In een zaak waarbij twee advocaten van NautaDutilh in opdracht van Baker Tilly onderzoek deden naar een ontoelaatbare truststructuur op Cyprus, oordeelde de Amsterdamse tuchtrechter maandag dat ‘de rol van partijdige advocaat niet verenigbaar is met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker’.
Advieskantoor Baker Tilly adviseerde de Cypriotische constructie aan wanddecoratie-ondernemer Coen Klawer, volgens hem ‘een fiscaal ontoelaatbare truststructuur waardoor hij schade heeft geleden’. Als de Belastingdienst in augustus 2014 nadere informatie opvraagt over de truststructuur en Baker Tilly een incidentmelding bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM) doet, schakelt het adviesbureau vervolgens twee advocaten van NautaDutilh in om onderzoek te doen naar de fiscale constructie. De twee raadsmannen, Leon Wijsman en Joost Italianer, staan Baker Tilly dan echter ook bij in andere kwesties rondom de truststructuur. Een van de twee advocaten heeft bijvoorbeeld reeds geadviseerd over het al dan niet doen van de melding bij de AFM.
Dekenbezwaar
Eind 2021 dient de deken van de Orde van Advocaten in Amsterdam, Evert Jan Henrichs, een bezwaar in tegen de NautaDutilh-advocaten. Volgens Henrichs hebben de advocaten het principe van hoor- en wederhoor onvoldoende toegepast in hun onderzoek, niet alle relevante feiten opgenomen in het onderzoeksrapport, te weinig gedaan om te voorkomen dat het rapport aanleiding geeft tot misverstanden en geen onderzoeksprotocol gebruikt. Ook vindt de Amsterdamse deken dat de advocaten ‘niet hebben voldaan aan hetgeen van ‘onafhankelijk’ onderzoekers mag worden verwacht door, naast het opstellen van het rapport, Baker Tilly te adviseren in kwesties die verband houden met het rapport’.
Henrichs noemt het belangrijk dat een beslissing wordt genomen in deze zaak omdat sprake is van ‘een algemeen belang bij het verkrijgen van een (nader) inhoudelijk oordeel van de raad, omdat het onderwerp van de klacht van de heer Klawer (onafhankelijk feitenonderzoek door advocaten) veel aandacht trekt binnen de advocatuur en tot een aanhoudende publieke en zelfs politieke discussie leidt’.
De discussie over de advocaat als onafhankelijk feitenonderzoeker speelt al langer. Eerder werd de onafhankelijkheid van advocaten in dit soort onderzoeken in twijfel getrokken rondom onder meer het The Voice-schandaal – Van Doorne werd door The Voice-producent ITV ingehuurd voor een onafhankelijk onderzoek, maar stond het bedrijf al vaker bij in andere kwesties – en het langslepende geschil tussen Sanderink en zijn ex Brigitte van Egten. De raad oordeelt nu dat ‘onafhankelijk onderzoek niet is gewaarborgd als een advocaat voorafgaand aan, tijdens of na het onderzoek in de rol van – per definitie – partijdig advocaat betrokken is geweest bij aan dat onderzoek gerelateerde kwesties.’
Intern en extern gebruik
Volgens de raad is de rol van partijdige advocaat, waarbij de belangen van de cliënt voorop staan, eenvoudigweg niet verenigbaar met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker die een bepaalde kwestie onafhankelijk in kaart moet brengen. De tuchtrechter veegt de advocatuurlijke onderzoekspraktijk echter niet helemaal van tafel, maar maakt onderscheid tussen onderzoeksrapporten voor intern en extern gebruik.
‘Als uitgangspunt geldt dat het advocaten niet verboden is om in opdracht van een cliënt feitenonderzoek te verrichten en daarover aan de cliënt te rapporteren’, aldus de raad. ‘Indien het onderzoeksrapport uitsluitend intern wordt gebruikt en niet ter beschikking komt van derden is het in beginsel ter vrije bepaling aan de advocaat en de cliënt hoe dat onderzoek moet worden ingericht en waaruit het moet bestaan.’
Zorgvuldigheidsverplichtingen
De raad is van oordeel dat het onderzoek naar de truststructuur van de twee NautaDutilh-advocaten niet uitsluitend bedoeld was voor intern gebruik, maar voor het afleggen van verantwoording aan de AFM. De raad tilt er daarbij zwaar aan dat het onderzoeksrapport ten opzichte van een derde is gepresenteerd als onafhankelijk. ‘De ‘onafhankelijkheidsclaim’ brengt, onder meer met het oog op de daarbij mogelijk betrokken belangen van derden, zorgvuldigheidsverplichtingen met zich mee die zwaarder zijn dan de normen die gelden voor een uitsluitend voor intern gebruik bedoeld rapport.’
De eisen voor een onafhankelijk onderzoekrapport voor extern gebruik die worden opgesomd, zijn de eerdergenoemde hoor- en wederhoor, een volledig feitenrelaas en ervoor zorgen dat de publicatie niet tot misverstanden leidt. In navolging van deken Henrichs oordeelt ook de raad dat de advocaten van NautaDutilh hierin te kort schieten, zo staat in de uitspraak die wellicht maatgevend is voor de onderzoekspraktijk van andere advocatenkantoren.
De advocaten in kwestie komen weg met een waarschuwing. De tuchtrechter heeft hierbij onder andere het blanco tuchtrechtelijk verleden van het duo in ogenschouw genomen en het gegeven dat de verweten gedragingen zich al in 2014 en 2015 hebben afgespeeld.
