‘Kennelijk vormen vertragingen een reden om het verschoningsrecht niet te eerbiedigen,’ zegt columnist en advocaat Jaap Baar over de reactie van het OM in het onderzoek naar Weski. ‘Bij uitstek een voorbeeld van de instrumentele benadering van het strafrecht.’
De weegschaal die Vrouwe Justitia vasthoudt staat voor het afwegen van feiten en omstandigheden. Vrouwe Justitia wordt beschouwd als hét symbool voor rechtvaardigheid. Aan die weegschaal kan dan ook een nog bredere functie worden toebedeeld. Om tot een rechtvaardig oordeel te kunnen komen, moeten niet alleen de feiten en omstandigheden worden gewikt en gewogen, maar ook de toepassing van het recht zelf.
Instrumentaliteit en rechtsbescherming
Foqué en ’t Hart schreven over instrumentaliteit en rechtsbescherming als twee zijden van dezelfde medaille. Maar we zouden ze ook als gewichten in de weegschaal van justitie kunnen zien: Steeds moet worden gewogen of de inzet van opsporingsbevoegdheden volgens de regelen der kunst is geschied en zo niet, of daar in de strafzaak enig gevolg aan verbonden moet worden. Zogezegd moet in dat verband steeds bezien worden wat zwaarder weegt; de rechtsbescherming van het individu, of de belangen van opsporing en vervolging.
Deze week kwam naar buiten dat het OM in het onderzoek naar Inez Weski het verschoningsrecht – een voor de rechtsbescherming zeer belangrijk beginsel – op zijn zachts gezegd met voeten zou hebben getreden door verschoningsgerechtigde informatie te delen met de zaaksofficier. Het OM is overigens al in slepende procedures verwikkeld door grove schendingen van het verschoningsrecht in een andere zaak.
Het OM zelf stelt overigens in een reactie het verschoningsrecht in de zaak Weski niet te hebben geschonden. Interessanter is echter nog dat het OM in dat persbericht opmerkt het belang van eerbiediging van het verschoningsrecht te onderschrijven ‘maar dient tevens te waken voor misbruik hiervan en voor onverantwoorde vertragingen in het opsporingsonderzoek’.
Politieke tendens
Waar een VVD-kamerlid zich diezelfde dag wel druk maakte over het feit dat Willem Holleeder buiten de EBI was geweest om een zware hartoperatie te ondergaan, maakt de politiek zich over die mogelijk grove schending van rechtstatelijke beginselen niet druk. Dat is niet verwonderlijk, want politiek gezien hangt de wegenschaal al geruime tijd op volledige rek naar de instrumentele kant van het recht; rechtsbescherming is als hinderlijke ballast zoveel mogelijk van de andere schaal afgeworpen (zie ook deze column van mijn hand).
Die politieke tendens vindt zijn weerslag in de praktijk. Niet alleen door wetsvoorstellen waarbij de instrumentele functie voorop staat en de rechtsbescherming volledig naar de achtergrond verdwijnt, maar ook in de toepassing van bevoegdheden of zelfs het optreden zonder – met rechtswaarborgen omgeven – bevoegdheden. Dat zien we in zaken waarin servers zijn gekraakt om bij berichten te komen, in zaken die er zijn geweest over zogenaamde dynamische verkeerscontroles, over het binnentreden van woningen op magere verdenkingen, et cetera.
Arresten Hoge Raad
Ik meen dat de wijze waarop het OM met het verschoningsrecht omgaat, ook perfect in dat rijtje past. Vooral ook door die ‘maar’ in het persbericht, en door bij die ‘maar’ te benoemen dat kennelijk vertragingen een reden vormen om het verschoningsrecht dus niet te eerbiedigen. Bij uitstek een voorbeeld van de instrumentele benadering van het strafrecht.
Sinds het lamentabele hulpofficier-arrest sanctioneert de Hoge Raad vormverzuimen niet of nauwelijks meer. De Hoge Raad merkt daar op dat sprake is van een weging tussen de belangen van een verdachte enerzijds, en de zwaarwegende belangen aan de kant van de staat anderzijds.
Dit uitgangspunt is in een arrest uit 2020 nog eens herhaald. Ook daar benadrukt de Hoge Raad dat het gaat om een afweging van belangen; de belangen gemoeid met vervolging en berechting van strafbare feiten enerzijds, en de belangen die verband houden met de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek en de handhaving van grondrechten anderzijds. De Hoge Raad merkt hierbij op dat vanwege die eerstgenoemde belangen, waar mogelijk moet worden volstaan met het minst verstrekkende rechtsgevolg.
Balans opgeschoven
Het nadeel van een weegschaal, vooral eentje die vastgehouden moet worden, is dat je de balans kunt verschuiven. Houdt de hand een beetje schuin, en ondanks veel meer gewicht aan een zijde, lijkt de boel toch in evenwicht. Daarbij is ook nog een nadeel dat het gewicht in deze specifieke weegschaal subjectief is. En daar zit mijns inziens een deel van het probleem.
De balans op de weegschaal is zover opgeschoven en het belang van de opsporing – of zo u wilt de wens criminaliteit hard aan te pakken – legt zoveel meer gewicht in de schaal, dat zij de rechtsbescherming altijd uitweegt. Zowel bij de politieke besluitvorming, als bij de rechterlijke controle op strafvorderlijk optreden.
Dat werkt normoverschrijding bovendien in de hand. Als je weet dat het uitgangspunt al is dat jouw belang zwaarder weegt, dat als je normen schendt daar geen gevolgen aan verbonden zullen worden; dan is er ook geen enkele reden om secuur en zorgvuldig om te gaan met die normen. Als het schaaltje van jouw kant van de weegschaal inmiddels zo zwaar weegt dat het plat op de grond staat, hoef je er niet snel voor te vrezen dat jouw belang toch wat verlicht wordt om de schending van andere belangen tegen te gaan.
Meer gewicht in de schaal
In het arrest uit 2020 benoemt de Hoge Raad ook nog dat het niet de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter is om de rechtmatigheid en integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. Dat mag dan wel zo zijn, maar het is juist de strafrechter die het OM kan terugfluiten als het buiten gebaande paden loopt. Het is juist de strafrechter die door zijn oordeel in individuele zaken, de algehele balans kan bewaken.
Dat kan alleen door verzuimen in de opsporing wel weer stevig te sanctioneren. Juist in tijden waar aan rechtsbescherming door de wetgevende en uitvoerende macht nauwelijks gewicht wordt toegekend, kan alleen op die manier worden afgedwongen dat men binnen die ruim gebaande paden blijft. Zo wordt dus afgedwongen dat het gewicht dat wettelijk gezien nog wel aan rechtsbescherming wordt toegekend, en waardoor de opsporing dus wordt begrensd, niet ook nog eens uit het schaaltje wordt gekieperd.
De rechterlijke macht moet herijken, de rechtsbescherming moet meer gewicht in de schaal leggen.