Een advocaat die een bij voorbaat kansloos kort geding begint tegen de wederpartij, handelt onrechtmatig. Dat heeft de rechtbank Gelderland vorige maand beslist. ‘Voorop staat dat een partij de vrijheid heeft zijn belang aan een rechter voor te leggen. Deze bevoegdheid kan echter worden misbruikt door deze uit te oefenen als er een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang bij uitoefening van die bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad,’ aldus de rechtbank.
De gedaagde heeft als advocaat van de man in een echtscheidingsprocedure een kort geding aanhangig gemaakt tegen de vrouw waarin de opschorting van de executie van een echtscheidingsbeschikking werd gevorderd wat betreft de daarin bepaalde kinderalimentatie, dit tot het moment dat daarover in hoger beroep een eindbeschikking zou zijn gegeven. De termijn van hoger beroep tegen de echtscheidingsbeschikking was ten tijde van het uitbrengen van de kort gedingdagvaarding echter al ongebruikt verstreken. De voorzieningenrechter wijst de vordering van de man dan ook af.
De vrouw stapt daarop naar de rechter: volgens haar heeft de advocaat door het beginnen van het kort geding onrechtmatig gehandeld. De rechtbank is inderdaad van oordeel dat misbruik kan worden gemaakt van de bevoegdheid om zaken aan de rechter voor te leggen. Daarvan is sprake als ‘er een zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang bij uitoefening van de bevoegdheden en het belang dat daardoor wordt geschaad dat men in redelijkheid daartoe niet had kunnen komen (…). Daarvan is sprake bij een procedure die bij voorbaat kansloos is,’ aldus de rechtbank.
De door de rechter genoemde norm geldt ook voor een advocaat. ‘Ook een advocaat handelt onrechtmatig indien deze een wederpartij betrekt in een procedure die bij voorbaat kansloos is. Een advocaat kan zich daarbij niet verschuilen achter de opdracht van zijn cliënt. Hij heeft een eigen verantwoordelijkheid om aan de hand van het dossier de grond om een ander in rechte te betrekken tot op zeker hoogte te toetsen, In beginsel wordt een advocaat veel beoordelingsruimte gegund, maar met een duidelijke termijnoverschrijding en daarmee kansloze procedure blijft een advocaat niet binnen de grenzen.’
Tussen partijen is niet in geschil dat het kort geding bij voorbaat kansloos was. Gevorderd werd de schorsing van de executie van een vonnis totdat daarover in hoger beroep een eindbeslissing zou worden gegeven. De termijn voor hoger beroep was echter al ongebruikt verstreken. Van een voor de man gunstige eindbeslissing in hoger beroep kon dan ook geen sprake zijn. Zelf sprak de advocaat in correspondentie ook van een ‘misser’.
In die correspondentie schrijft de advocaat ook dat het doel van het kort geding was vrouw onder druk te zetten, waarbij hij overigens niet vermeldt waartoe die druk zou moeten leiden. Ook stelt de advocaat dat het doel van het kort geding was het Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen (LBIO) ‘nog even op afstand te houden’. Dat is ook gelukt, stelt de advocaat. Het LBIO heeft tot de datum van de kort gedingzitting geen executiemaatregelen genomen.
Het hiervoor gestelde doel of belang van de man bij de kort gedingprocedure staat echter ‘niet in een redelijke verhouding tot het belang van [eisende partij] om van een dergelijke procedure en bijbehorende kosten verschoond te blijven’. ‘De wens tot het uitoefenen van druk rechtvaardigt geen gerechtelijke procedure, nog daargelaten dat [gedaagde partij] niet duidelijk maakt waartoe de druk had moeten leiden. Ook de wens tot uitstel van de executie door het LBIO van de in rechte vastgestelde alimentatieverplichting, rechtvaardigt een gerechtelijke procedure niet, immers, gelet op de termijnoverschrijding voor het hoger beroep, zou het zeker niet tot afstel van de executie hebben geleid. In zoverre het door [gedaagde partij] gestelde belang van [persoon A] al te begrijpen is, weegt het in ieder geval niet op tegen het belang van [eisende partij] van een onnodige procedure en de daarbij behorende kosten verschoond te blijven. [gedaagde partij] had daarom zijn medewerking daaraan moeten weigeren.’
Met de vaststelling van een onrechtmatig handelen door de advocaat dient hij de schade van de vrouw te vergoeden.