Géza Orbán, advocaat en solicitor binnen de herstructureringspraktijk van A&O Shearman, staat stil bij de herstructurering van internationale rederij Vroon.
De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is veelvuldig gebruikt in de afgelopen drieënhalf jaar om – nog levensvatbare – bedrijven van een faillissement te redden. Vaak hadden de herstructureringen betrekking op kleine en middelgrote bedrijven. Een herstructurering die daarentegen zeer groot van aard was en evenzo betrekking had op een groot bedrijf was die van internationale rederij Vroon. A&O Shearman was sinds 2016 adviseur van Vroon. Bij deze herstructurering werd naast de WHOA de Engelse Scheme of Arrangement ingezet. Voor deze herstructurering heeft A&O Shearman onlangs de IFLR Europe Award 2024 gewonnen voor de categorie Best Deal of the Year: Restructuring.
Géza Orbán, die betrokken was bij deze herstructurering, vertelt uitgebreid over deze internationale, grensoverschrijdende herstructurering. Over de IFLR Europe Award 2024 vertelt hij dat het ‘een bekroning is voor het werk dat wij in deze complexe herstructurering hebben verricht voor onze cliënt Vroon’. ”Het is een mooie waardering voor de enorme inzet en toewijding van de A&O Shearman teams die in verschillende jurisdicties aan deze herstructurering hebben gewerkt. We hebben met z’n allen een enorme inspanning verricht en het is fantastisch dat dit nu in de schijnwerpers wordt gezet. Ik wil graag een teamlid in het bijzonder belichten: onze senior partner Sigrid Jansen. Zij stond als lead partner aan het roer van deze herstructurering en zonder haar inzet, expertise en leiderschap was dit succes ondenkbaar.’’
Reflecteren
Inmiddels is het drieënhalf jaar geleden dat de WHOA in werking is getreden. Voor de inwerkingtreding waren er beperkte opties: er consensueel uitkomen of het werd een executie van zekerheden, surseance van betaling of faillissement. Hoe Géza Orbán tegen de WHOA aankijkt? ”Drieënhalf jaar na de invoering van de WHOA kan ik wel zeggen dat het een essentieel instrument is geworden voor het herstructureren van bedrijven die financieel in zwaar weer zitten. Het is wel van belang om te beseffen dat de WHOA geen wondermiddel is. Het succes ervan is sterk afhankelijk van een gedegen herstructureringsplan dat idealiter de steun krijgt van alle betrokken partijen, of op zijn minst van een significante meerderheid. Zonder een dergelijk plan heeft het inzetten van de WHOA weinig zin, en dat wordt nog wel eens over het hoofd gezien.”
”Aan de andere kant merk ik dat sommige ondernemingen die juist voordeel zouden kunnen hebben bij de WHOA, struikelen over de steeds starrer wordende formele vereisten”, vertelt hij. ”Als juristen hebben we soms de neiging om ons te verstoppen achter een strikte interpretatie van de regels, maar we mogen het uiteindelijke doel niet uit het oog verliezen: meerwaarde creëren door het redden van in de kern gezonde ondernemingen op een manier die we maatschappelijk wenselijk en verantwoord vinden. Een te strikte benadering, waarbij juridische dogmatiek belangrijker lijkt dan het doel zelf, vind ik een slechte zaak.”
Ieder WHOA-traject is anders, merkt Orbán op. Het is essentieel om te kijken naar de levensvatbaarheid van een onderneming. ”Flexibiliteit en het vermogen om elke situatie op zijn eigen merites te beoordelen, zijn essentieel voor het welslagen van de WHOA en het reorganiserend vermogen van ondernemingen. Het is ook niet realistisch om te verwachten dat als de wetgever in zijn algemeenheid spreekt over bijvoorbeeld een ‘wijziging van rechten’ dat hij daarmee alle mogelijke toekomstige scenario’s heeft kunnen of zelfs willen voorzien.”
Zijn er bepaalde aspecten die je anders had willen zien binnen de WHOA?
”Ik ben redelijk kritisch op bepaalde criteria die gelden, of waarvan mensen denken dat die zouden moeten gelden. Ik vind ook dat we wat vaker meer holistisch naar de WHOA moeten kijken. Ik zie namelijk dat bepaalde vereisten steeds strikter worden geïnterpreteerd in de rechtspraak en de literatuur. Het criterium van het ‘kunnen blijven voldoen aan lopende verplichtingen’ is daar een voorbeeld van. In de wetsgeschiedenis staat een passage die zegt: als je in een pre-insolventie toestand verkeert, dan komt dat ‘kort gezegd’ erop neer dat je je lopende verplichtingen kunt voldoen. Die beknopte passage is nu een hard criterium geworden in de rechtspraak: als je tijdens het traject je lopende verplichtingen niet kunt voldoen, kan je geen WHOA-traject starten.
Maar dat kan in mijn optiek niet de bedoeling zijn. Toegegeven, je moet evident kansloze gevallen weren, en dat kan een rechter ook op andere manieren doen. Maar je moet in de kern levensvatbare ondernemingen niet resoluut van de WHOA uitsluiten, puur omdat ze bijvoorbeeld tijdelijk de lopende rente niet kunnen betalen. Het is heel goed mogelijk dat je tijdens het akkoord zulke verplichtingen niet kan voldoen, maar dat het vrijwel zeker is dat je dat na het akkoord wel weer kan doen. Waarom zou je die ondernemingen een faillissement induwen als een WHOA-akkoord voor iedereen meerwaarde zal opleveren? Dan zijn we echt met z’n allen het paard achter de wagen aan het spannen.”
Herstructurering over de grenzen
”De herstructurering van Vroon was behoorlijk ingewikkeld, met name door de combinatie van de Nederlandse WHOA en de Engelse Scheme of Arrangement”, vertelt Géza Orbán. ”Het was van essentieel belang dat onze teams in Londen en Amsterdam nauw samenwerkten om deze twee juridische procedures op elkaar af te stemmen. Hoewel ze op hoofdlijnen op elkaar lijken, zijn er toch ook significante verschillen tussen de WHOA en de Scheme die we moesten overbruggen. Zo is er in Nederland de aanname dat als een WHOA-procedure mislukt, dit automatisch tot een faillissement leidt. In Engeland daarentegen moeten ook andere alternatieve scenario’s meegewogen worden. Dit verschil zorgde voor veel discussie, wat uiteindelijk leidde tot twee extra zittingsdagen in Engeland, iets wat in de WHOA overigens ongebruikelijk is.”
Voor de herstructureringsadvocaat is het de meest complexe herstructurering die hij heeft meegemaakt. ”Dat kwam met name door de kapitaalstructuur van deze onderneming. Er waren tientallen banken die allemaal hun eigen schepen hadden gefinancierd met eigen zekerheden, zonder dat er tussen hen harde afspraken waren gemaakt over hoe er bij financiële nood tot een herstructurering gekomen kon worden. Er waren ook veel verschillende en tegengestelde belangen. In het bijzonder omdat sommige schepen het goed deden, maar andere schepen weer niet, terwijl die markt ook nog eens uiterst volatiel was. Het schip dat het de ene maand nog zo goed deed, kon de maand erop weer onderpresteren. Er was met andere woorden veel onzekerheid. En dat vertaalde zich ook in hoe de banken zich begrijpelijkerwijs opstelden: je bent wat minder genegen om mee te werken aan een herstructurering in het belang van een ander als jij in the money bent omdat jouw schip een hoge waarde vertegenwoordigt. Maar de maand erop kon dat weer volledig anders liggen.”
Welke elementen van de WHOA kwamen in deze herstructurering specifiek naar voren?
”Waar we tegenaan liepen is dat al die schepen over de hele wereld voeren. Op een gegeven moment legde een bank beslag op een schip. Toen was de vraag: wie is de volgende? Toen hebben we de rechtbank om een afkoelingsperiode gevraagd. We realiseerden ons dat deze afkoelingsperiode niet wereldwijd erkend zou worden, maar uiteindelijk hebben alle betrokken partijen zich geschikt naar de uitspraak van de Nederlandse rechter. Dit laat zien dat in een herstructureringstraject zoals deze niet alleen de juridische aspecten belangrijk zijn, maar dat ook quasi-juridische effecten een rol kunnen spelen.”
Lering trekken
Welke lessen kunnen er uit deze herstructurering worden getrokken? ”Wat we vooral hebben ingezien, is dat creativiteit onmisbaar is bij het aanpakken van complexe uitdagingen. De complexe kapitaal- en financieringsstructuur van Vroon vereiste een oplossing voor onze cliënt die niet alleen doeltreffend was, maar ook erkend zou worden in de verschillende jurisdicties waarmee we te maken kregen. We hebben verschillende strategieën bedacht en uiteindelijk hebben we gekozen voor een combinatie van een WHOA-procedure en een Engelse Scheme of Arrangement.”
”Als we erop terugkijken, zouden we een volgende keer waarschijnlijk wel de volgorde van de juridische procedures iets anders aanpakken”, vervolgt hij. ”De homologatiezittingen in Nederland en Engeland vonden bijna tegelijkertijd plaats, en achteraf gezien was dat misschien niet ideaal. Een betere strategie voor de toekomst zou zijn om de procedures na elkaar te laten plaatsvinden. Zo kan elke rechter de beslissingen die in de andere rechtbank zijn genomen, meewegen. Daar moet dan alleen wel de tijd voor zijn; die hadden wij niet, en dat zal vaker bij bedrijven in problemen zo zijn.”
Je bent ook gekwalificeerd in Engeland & Wales als solicitor. Welke toegevoegde waarde heeft deze kwalificering voor een internationale herstructurering als deze?
”Mijn kwalificatie als solicitor in Engeland & Wales komt zeker goed van pas bij internationale herstructureringen, zoals bij Vroon. Deze dubbele kwalificatie stelt mij in staat om binnen beide rechtsstelsels te opereren, waardoor ik op dit soort dossiers ook makkelijker een soort van brugfunctie tussen de beide jurisdicties kan vervullen. Kennis van het Engelse recht is bovendien ook relevant omdat veel financieringsdocumenten door dat recht beheerst worden.
Daarnaast is het voor de herstructureringspraktijk van groot belang om op de hoogte te zijn van internationale trends en ontwikkelingen, inclusief die in Engeland. Verschillende herstructureringstechnieken zijn internationaal reeds beproefd of zelfs de norm geworden. Dit biedt ons in Nederland de mogelijkheid om van deze internationale ervaringen te leren en voorkomt dat we steeds opnieuw het wiel moeten uitvinden.
Recentelijk, op 1 mei, heeft er ook een fusie plaatsgevonden tussen van het origine Engelse Allen & Overy en het Amerikaanse Shearman & Sterling, waardoor we nu opereren onder de naam A&O Shearman. Ik verwacht dat deze fusie mijn betrokkenheid bij internationale herstructureringen zeker zal vergroten, vooral die welke de Verenigde Staten betreffen. Maar of ik nu ook van plan ben om een Amerikaans bar-examen te gaan afleggen? Nee, dat zie ik mezelf niet doen! En gelukkig hoeft dat ook niet, omdat we daar ook een fantastisch team hebben!”
