De Wet Vifo, van kracht sinds 1 juni 2023, introduceert een nieuw fusiecontroleregime in Nederland om nationale (economische) veiligheid te waarborgen. Transacties in vitale sectoren en gevoelige technologieën moeten gemeld worden en kunnen verboden of onder voorwaarden goedgekeurd worden. Dit leidt tot hogere administratieve lasten en langere procedures voor bedrijven. Ondanks de beoogde minimale impact vormt de wet soms een aanzienlijke hindernis, vooral voor start- en scale-ups die dringend kapitaal nodig hebben, aldus Bas Braeken en Coen Vermeij van bureau Brandeis.
Met de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (Wet Vifo) is op 1 juni 2023 een nieuw fusiecontroleregime in werking getreden in Nederland. Transacties die voorheen ontsnapten aan voorafgaand toezicht (zoals al langere tijd bestaat op basis van de Mededingingswet of op basis van sectorale investeringstoetsen onder bijvoorbeeld de Gaswet of de Telecommunicatiewet) kunnen door de Wet Vifo alsnog worden verboden of slechts voorwaardelijk worden goedgekeurd.
Het doel van de Wet Vifo is het beheersen of voorkomen van risico’s voor de nationale (economische) veiligheid. Het gaat daarbij bijvoorbeeld om risico’s voor de continuïteit van vitale processen (zoals drinkwatervoorziening, het betalingsverkeer en energie), de aantasting van de integriteit en exclusiviteit van Nederlandse kennis en informatie, en het ontstaan van strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen. Het Bureau Toetsing Investeringen (BTI), als onderdeel van het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, is belast met het toezicht op deze wet.
Ondanks dat procedures onder deze wet strikt vertrouwelijk zijn en het BTI geen besluiten publiceert, hebben onderzoeken naar investeringen in de Nijmeegse chipmakers Nexperia en Ampleon en het Eindhovense techbedrijf Anteryon toch ruime aandacht van de media gekregen. Uit het jaarverslag van het ministerie van Economische Zaken blijkt bovendien dat tussen juni en september 2023 al 26 meldingen bij het Bureau Toetsing Investeringen (BTI) zijn gedaan op basis van de Wet Vifo. Vanwege het nog nieuwe karakter van deze wet en de (vooralsnog) ogenschijnlijke afwezigheid van sancties voor het niet-melden is de verwachting gerechtvaardigd dat dit aantal flink zal stijgen de komende jaren.
Wet Vifo kent ruim toepassingsbereik
De Wet Vifo geldt voor een grote groep transacties, waarbij de vraag of moet worden gemeld afhankelijk is van de activiteiten van de doelonderneming. Zo geldt de Wet Vifo allereerst voor het verkrijgen van ‘zeggenschap’ over (i) zogeheten vitale aanbieders, (ii) beheerders van bedrijfscampussen en (iii) bedrijven die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie. Onder de categorie sensitieve technologie vallen onder andere dual-use-goederen. Dit zijn producten en diensten die niet alleen voor civiele maar ook voor militaire doeleinden kunnen worden gebruikt.
Daarnaast zijn bij algemene maatregel van bestuur bepaalde producten en diensten aangemerkt als zeer sensitieve technologie (zoals semiconductortechnologie, fotonica en kwantumtechnologie). Investeringen in deze bedrijven moeten al worden gemeld bij het BTI als sprake is van het verkrijgen of vergroten van significante invloed. Hiervan is sprake als een partij ten minste 10-, 20- of 25% van de stemmen in de algemene vergadering kan (laten) uitbrengen. Elke overschrijding van één van deze drempels vergroot de significante invloed en moet dus worden gemeld bij het BTI. Ook de mogelijkheid om invloed uit te kunnen oefenen op de benoeming en/of het ontslag van één of meer bestuurders kwalificeert als significante invloed.
De gedachte achter deze aangepaste drempels voor zeer sensitieve technologie is dat – in de visie van de wetgever – al bij een bepaalde mate van invloed over de betrokken technologie een risico voor de nationale veiligheid kan ontstaan. Bedrijven die zeer sensitieve technologieën ontwikkelen (vaak jonge, innovatieve start- en scale-ups) zijn geregeld op zoek naar risicodragend kapitaal. Daarvoor wordt in verschillende financieringsrondes vermogen opgehaald bij uiteenlopende financiers. Bij zulke financiering wordt vaak geen zeggenschap verkregen, maar de investeerder kan wel bepaalde eisen verbinden aan de financiering, zoals aanpassing van de bedrijfsstrategie, herijking van verricht onderzoek, of het aangaan of verbreken van commerciële samenwerkingsverbanden.
Het concept ‘significante invloed’ leidt in dat kader regelmatig tot interpretatievraagstukken. Zo zijn in de Wet Vifo bepalingen opgenomen die regelen dat het gezamenlijk optreden in een consortium, bijvoorbeeld op basis van een samenwerkingsovereenkomst tussen aandeelhouders, ook kan leiden tot het verkrijgen of vergroten van significante invloed. In dat geval moeten de stemmen van de leden van het consortium in de algemene vergadering bij elkaar worden opgeteld. Ook behoeft het verkrijgen of vergroten van significante invloed niet duurzaam te zijn. Een slechts tijdelijke verschuiving van aandelenbelangen kan meldplichtig zijn. De gedachte hierachter is dat zelfs het tijdelijk kunnen uitoefenen van significante invloed op een onderneming actief op het gebied van zeer sensitieve technologie een risico voor de nationale veiligheid kan opleveren.
Het voorgaande betekent dat bij het aantrekken van nieuw kapitaal in verschillende investeringsrondes en ingewikkelde herstructureringsprocessen goed in de gaten moet worden gehouden hoe de belangen in de onderneming verschuiven om te voorkomen dat de meldplicht wordt geschonden. Op een overtreding van de meldplicht staat namelijk een sanctie van ten hoogste 10% van de jaaromzet van de onderneming. Ook kan een last onder bestuursdwang worden opgelegd om de transactie ongedaan te maken.
Consequenties voor bedrijven
De Wet Vifo leidt ontegenzeglijk voor een grote groep bedrijven tot hogere administratieve lasten. Allereerst is het voor deze bedrijven niet altijd duidelijk of ze binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo vallen. Hiervoor dienen ze geregeld juridisch advies in te winnen. Daarnaast is in veel gevallen onderzoek naar de achtergrond van potentiële investeerders noodzakelijk. Het BTI doet namelijk onderzoek naar de gevolgen voor de nationale veiligheid van de toegenomen invloed op de betrokken technologie door de overnemende of investerende partij. Daarbij kijkt het BTI ook naar achterliggende belanghebbenden van de investeerder, zoals stille vennoten en Ultimate Benificial Owners (UBO’s). Hoewel de Wet Vifo geen safe harbour kent, waardoor ook onderzoeken naar transacties door ondernemingen gezeteld in bevriende (vaak Westerse landen) soms vele maanden kunnen duren, zijn de risico’s met investeringen uit meer controversiële landen (b.v. China) doorgaans groter. Dat kan een aanzienlijke impact hebben op (de timing van) de transactie.
Voor meldende partijen is het moeilijk herleidbaar en toetsbaar waarom het BTI bepaalde keuzes maakt en wat het juridisch kader is voor haar beoordeling. Het BTI houdt tijdens het onderzoek de kaarten dicht tegen de borst en maakt onder meer gebruik van staatsgeheime informatie waar partijen uiteraard geen inzicht in krijgen. Omdat het BTI ook geen besluiten publiceert bestaat er geen uniform, materieel referentiekader waaruit juristen kunnen putten bij de advisering aan bedrijven over de Wet Vifo.
Conclusie
Bij het opstellen van de Wet Vifo heeft de wetgever getracht de gevolgen voor het Nederlandse investeringsklimaat zo beperkt mogelijk te houden. Dat is maar ten dele gelukt. In de praktijk vormt de Wet Vifo soms een aanzienlijke (additionele) horde die moet worden genomen om een transactie te kunnen closen. Aan het BTI moet anderzijds worden meegegeven dat zij goed bereikbaar is voor (informeel en vertrouwelijk) overleg, met name in het kader van jurisdictionele vraagstukken. Voor de materiële beoordeling ligt dat anders; daar is het BTI zelf ook weer afhankelijk van de door haar ketenpartners aangeleverde informatie.
Met name bij start- en scale-ups is de behoefte aan vers kapitaal soms zo groot dat zij goedkeuring op basis van de Wet Vifo niet altijd kunnen afwachten. In zo een situatie worden, waar mogelijk, transacties steeds vaker zo ingericht dat de financiering (lening) alvast wordt verstrekt terwijl de bijbehorende rechten of aandelen pas later of stapsgewijs worden overgedragen.
Niettegenstaande voorgaande bezwaren is de veiligheidstoets een feit waarmee rekening moet worden gehouden bij transacties. De wetgever heeft inmiddels zelfs plannen om het toepassingsbereik van de Wet Vifo uit te breiden. Nog meer transacties zullen dan moeten worden getoetst door het BTI. Het is voor de praktijk te hopen dat tegen die tijd het BTI meer handvatten zal hebben gepubliceerd omtrent de praktische uitwerking van haar materiële beoordelingskader. Dit zal de acceptatiegraad onder bedrijven die te maken hebben met de Wet Vifo zeker doen toenemen, waardoor deze wet uiteindelijk ook als een wenselijk bevonden onderdeel van fusiecontrole en investeringstoetsing steeds meer ingeburgerd raakt.
Dit artikel is een gastbijdrage van Bas Braeken en Coen Vermeij. Bas Braeken is advocaat-partner. Coen Vermeij werkt als juridisch medewerker.
