Het besluit van het EU-gerechtshof met betrekking tot de AM&S-zaak uit 1980 zou wel eens het meest controversiële besluit ooit kunnen zijn met betrekking tot het EU-mededingingsrecht. De AkzoNobel-zaak, nu hangende bij het gerechtshof, kan leiden tot een kanteling.
Door Gillian Sproul, hoofd van de Londense mededingingsgroep bij Mayor Brown, commentaar met toestemming vertaald uit Legal Week
Het gerechtshof heeft de professionele juridische privileges in EU-mededingingsonderzoeken beperkt tot communicatie tussen bedrijven en externe EU-advocaten, en geeft de Europese Commissie aldus de macht om onder omstandigheden blootlegging te bevelen van communicatie tussen bedrijven en hun in-house (en ook niet-Europese) advocaten.
Na bijna drie decennia is het gerechtshof nu gevraagd deze beslissing te heroverwegen. In februari dit jaar heeft de uit dertien rechters bestaande Grand Chamber van het gerechtshof het hoger beroep van Akzo Nobel behandeld. Dat hoger beroep was gericht tegen een besluit van de rechtbank van eerste aanleg (nu het algemene gerechtshof) dat een besluit van de Commissie bevestigde. Dat Commissie-besluit hield in dat Akzo zijn advies van een Nederlandse in-house advocaat moest onthullen.
Het hoger beroep concentreert zich op de status van in-house juridisch advies, maar interventie door de Engelse en Ierse regering, de Council of the Bars, Law Societies of the EU en de European Company Lawyers’ Association heeft de blik verbreed: het gaat nu om alle communicatie met alle in-house advocaten. Interventie door de American Corporate Counsel Association en de International Bar Association heeft ook de niet-gepriviligeerde status van juridisch advies buiten de EU ter discussie gesteld, hoewel dat niet direct relevant is voor het onderwerp van het hoger beroep.
De basis voor de bestaande ongelijkheid in behandeling tussen externe en in-house advocaten volgens de AM&S-zaak, is het principe dat alleen communicatie met een onafhankelijke advocaat door privileges kan worden beschermd. Het gerechtshof vond dat de werkrelatie tussen een in-house advocaat en zijn of haar enige cliënt de in-house advocaat ervan weerhoudt onafhankelijk te opereren.
Discriminatie
Akzo en de andere partijen stellen het standpunt van het gerechtshof ter discussie. Ze dragen voorbeelden aan van jurisdicties waarin voor in-house lawyers dezelfde ethische en disciplinaire regels gelden als voor externe advocaten. Wanneer sprake is van onafhankelijkheid, stellen ze, dan moeten de privileges gelden. Wanneer externe- en in-house advocaten verschillend worden behandeld terwijl voor beide groepen dezelfde regels gelden, dan komt dat neer op discriminatie.
Het antwoord van de Commissie is vooral pragmatisch: veel EU-lidstaten erkennen het privilegeprincipe voor Cohen-advocaten niet en als de Commissie een document van kracht laat zijn in één jurisdictie maar niet in een andere, dan zou dat verwarring creëren en leiden tot de ontwikkeling van veilige havens voor dergelijke documenten.
De mening van de advocaat-generaal met betrekking tot het hoger beroep, meestal een goede indicatie van het uiteindelijke besluit van het gerechtshof, wordt op 29 april verwacht. Maar het kan flink lang duren voordat het gerechtshof zijn oordeel uitvaardigt.
Eén lijn
Intussen is het onmogelijk met zekerheid te voorspellen hoe het oordeel van het gerechtshof eruit zal zien. Een besluit om het privilege te verbinden aan communicatie met in-house advocaten, zou een einde maken aan bijna drie decennia gedifferentieerde behandeling en de mededingingswet binnen de EU op één lijn brengen met die van veel EU-lidstaten, waaronder het Verenigd Koninkrijk. Dat zou een fundamentele verandering betekenen voor zowel de rol van duizenden in-house advocaten, als het communicatiebeleid binnen advocatenkantoren.
Maar een besluit om de AM&S-zaak te laten voor wat hij is, zal de huidige situatie waarschijnlijk jarenlang in stand houden. De vraag is of het gerechtshof zal kiezen voor een gulden middenweg door in-house advocaten voor te schrijven aan welke voorwaarden ze moeten voldoen voordat privileges verbonden worden aan hun advies. Zo ja, dan is de vraag of de introductie van nòg een complexiteitsniveau in dit nu al complexe gebied begerenswaardig is.