Het verschoningsrecht van buitenlandse advocaten in dienstbetrekking die werkzaam zijn bij Shell, mag niet afhankelijk worden gemaakt van de naleving van regelgeving van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA). Dat concludeert advocaat-generaal Taru Spronken in een advies aan de Hoge Raad.
Het vraagstuk over het verschoningsrecht van vijftien buitenlandse in-house counsel van Shell bij de Nederlandse rechter komt voort uit een strafrechtelijk onderzoek naar vermeende omkoping bij de aankoop van een olieveld in Nigeria. In verband met dit onderzoek werden er op 17 en 18 februari 2016 op het hoofdkantoor van Shell in Den Haag diverse documenten en digitale gegevensdragers in beslag genomen.
Hier zitten ook documenten bij die zijn verzonden of ontvangen door vijftien buitenlandse advocaten in dienstbetrekking van Shell – of werkzaam bij een dochtermaatschappij. Deze in-house counsels hebben ook nooit als advocaat ingeschreven gestaan in Nederland. Toch maakten zij bezwaar bij de rechtbank Rotterdam tegen de inbeslagneming van stukken en gegevens die onder het verschoningsrecht van de in-house counsels vallen.
Professioneel statuut
De Rotterdamse rechter besliste een jaar geleden echter dat buitenlandse advocaten die in dienst zijn van Shell in Nederland, maar niet beschikken over een door Shell ondertekend professioneel statuut – zoals is voorgeschreven in art. 5.12 van de Verordening op de advocatuur –, geen verschoningsrecht hebben.
In zo’n statuut is onder meer opgenomen dat de onafhankelijke beroepsuitoefening vastgelegd, die door de werkgever – in dit geval Shell – moet worden gerespecteerd. Voor wat betreft de in-house counsels die voor Shell in het buitenland hebben gewerkt, heeft de rechtbank het verschoningsrecht erkend zonder het stellen van nadere voorwaarden, behalve van een Zwitserse in-house counsel omdat in Zwitserland een advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt.
Zowel Shell en de vijftien advocaten in dienstbetrekking als het Openbaar Ministerie gingen in cassatie tegen deze beslissing. Volgens het bedrijf en de in-house counsels heeft de rechtbank het beroep op het verschoningsrecht ten onrechte laten afhangen van het professioneel statuut of het land waar zij eerder hebben gewerkt. Het OM is juist van mening dat deze in-house counsels zich in het geheel niet kunnen beroepen op hun verschoningsrecht.
Spronken concludeert nu in haar advies aan de Hoge Raad dat deze uitspraak geen stand kan houden; de rechtbank heeft namelijk een verkeerd toetsingskader heeft gehanteerd. Volgens de advocaat-generaal is het ondertekenen van een professioneel statuut slechts van ondergeschikte betekenis voor de erkenning van het verschoningsrecht.
Ratio algemeen rechtsbeginsel
De AG verwijst hierbij naar de ratio van het algemene rechtsbeginsel waarop het verschoningsrecht berust. Uit de conclusie: ‘Die ratio is gelegen in het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot een advocaat moet kunnen wenden. In de rechtspraak is algemeen erkend dat de advocaat behoort tot de beroepsgroep die op grond van dit algemene rechtsbeginsel een geheimhoudingsplicht heeft en dus ook een verschoningsrecht toekomt.’
Volgens Spronken heeft de rechtbank niet gemotiveerd waarom dit anders zou zijn bij de advocaat in dienstbetrekking. ‘De rechtbank heeft haar oordeel laten afhangen van het al dan niet ondertekend zijn van een professioneel statuut, terwijl niet valt in te zien waarom de vertrouwelijkheid die ook de advocaat in dienstbetrekking uit hoofde van zijn beroep dient te betrachten ten opzichte van zijn werkgever, die zijn cliënt is, van de ondertekening van het professioneel statuut afhankelijk zou zijn.’
Statuut als ‘een soort due diligence’
Zo’n statuut houdt volgens de AG vooral ‘een soort due diligence in’ voor de werkgever, onder meer bedoeld om verplichtingen van de advocaat inzake bijvoorbeeld geheimhouding en het verschoningsrecht te waarborgen. ‘Naar mijn mening kan het ontbreken van een ondertekend professioneel statuut dan ook niet tot gevolg hebben dat de advocaat in dienstbetrekking in het kader van art. 218 Sv niet meer als een beroep wordt aangemerkt waartoe een cliënt, in casu de werkgever, zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene voor advies moet kunnen wenden. En dat is in feite wat in het oordeel van de rechtbank besloten ligt.’
Het maakt hierbij niet uit of de betrokken buitenlandse in-house counsel al dan niet in Nederland werkzaam is of is geweest. Ook maakt het niet uit of de betrokken in-house counsel volgens de interne wetgeving van zijn land van herkomst al dan niet een verschoningsrecht toekomt, schrijft Spronken. ‘Het onderscheid dat de rechtbank hierbij tussen de verschillende categorieën van in-house counsels heeft gemaakt lijkt mij dan ook onjuist.’
Verder moet de regelgeving van de Orde van Advocaten met betrekking op de advocaat in dienstbetrekking vooral worden gezien als een waarborg dat de werkgever van in-house counsels hen de vrijheid geeft zich aan de beroepsregels te houden en zich daarbij onafhankelijk op te stellen ten opzichte van de werkgever. De AG: ‘Maar de consequentie die de rechtbank hieraan verbindt, namelijk dat indien niet voldaan is aan de voorwaarde van de ondertekening van het professioneel statuut, nog los van de vraag of dit van een buitenlandse advocaat kan worden gevergd, aan de advocaat in dienstbetrekking geen verschoningsrecht toekomt, lijkt mij een brug te ver.’
De beslissing van de Rotterdamse rechtbank van eind januari vorig jaar zou daarom moeten worden vernietigd. Als de Hoge Raad besluit dit advies van de AG te volgen, zal de rechtbank de zaak opnieuw moeten beoordelen.
