“De NMa heeft een onmogelijke rol”, zegt fusie- en overnameadvocaat Sjoerd Kamerbeek van Van Doorne. In samenwerking met de Universiteit Utrecht heeft hij onderzoek gedaan naar toezicht op horizontale fusies in de VS en Europa. Momenteel mogen fuserende partijen efficiëntie-argumenten aandragen om een fusie te verdedigen. De NMa dient deze argumenten te beoordelen. Aan de andere kant heeft de NMa geen bevoegdheid – en geen middelen – om efficiënte-argumenten te verzamelen om een deal tegen te houden. Volgens Kamerbeek is dit een onwenselijke situatie.
De efficiëntie van een fusie is een combinatie van zaken als kostenvoordelen en versterkte innovatiemogelijkheden. Fuserende partijen en hun adviseurs dragen deze voordelen aan om voor de deal te pleiten. De NMa is verplicht deze argumenten mee te nemen in de overweging of de fusie in het voordeel is van de consument.
Volgens Kamerbeek is het voor de NMa onmogelijk te voorspellen of de beloofde efficiëntievoordelen worden behaald: “De argumenten zijn niet te beoordelen, dus doe dat dan ook niet”, aldus Kamerbeek. Zijn mening wordt ondersteund door meerdere studies die aantonen dat verwachtte voordelen van fusies zelden worden behaald. Als de NMa inderdaad slechts het belang dient van de consument., dan zou zij een volledige economische analyse moeten maken van de voorgenomen fusie. Nu dit haast onmogelijk lijkt, kan de NMa beter het efficiëntie-aspect bij de beoordeling van fusies overboord gooien”, vindt Kamerbeek.
Het wordt nog moeilijker om beoogde efficiëntievoordelen op waarde te schatten, als partijen de voordelen naar hun hand zetten. Er is risico dat de voordelen worden overdreven, omdat men de deal wil maken, bijvoorbeeld omdat bedrijven hun concurrentie willen uitschakelen, of omdat zakenbankiers hun zinnen hebben gezet op de afronding van de deal.
Als voorbeeld van de spagaat waarin de NMa zich bevindt, wijst Kamerbeek naar de recent goedgekeurde fusie tussen postbedrijven SelektMail en Sandd. Door de fusie zijn er nog maar twee postbedrijven op de Nederlandse markt. De NMa erkent dat dit niet gunstig is voor de consument. Toch heeft de NMa goedkeuring verleend. Hiervoor is aangevoerd dat er op de verslechterende postmarkt geen plaats is voor drie postbedrijven. Het efficiëntie-argument weegt zwaarder dan het beleidsdoel van de NMa; bescherming van de ‘consument’.
Als de NMa wel efficiëntie-argumenten mag gebruiken om deals tegen te houden, dan heeft dat verstrekkende gevolgen. Kamerbeek geeft de overname van ABN Amro als voorbeeld. Als de NMa een uitgebreid onderzoek had gedaan naar de effecten op de efficiëntie, en geconcludeerd dat er meer nadelen dan voordelen zijn, dan had de overname mogelijk geen goedkeuring gekregen.
Voor liefhebbers van het oude ABN Amro was het mooi geweest als de NMa deze bevoegdheid had, maar desondanks denkt Kamerbeek dat het niet wenselijk is als de toezichthouder op de stoel van de ondernemer gaat zitten. Het is tijd om haar doelstelling te herzien.
Het onderzoek ‘Merger Performance and Efficiencies in Horizontal Merger Policy in the US and the EU’ door Sjoerd Kamerbeek is verkrijgbaar via het Kennispunt Recht, Economie, Bestuur en Organisatie van de Universiteit Utrecht.