De Nederlandse Mededingingsautoriteit heeft zich in één van de vertakkingen van het bouwfraudeonderzoek schuldig gemaakt aan onrechtmatige bewijsgaring. Daardoor heeft de NMa “de aan zijn besluitvorming te stellen eisen van objectiviteit en onbevooroordeeldheid uit het oog verloren”, en “de schijn van vooringenomenheid op zich geladen”. Dat heeft het College van Beroep voor het Bedrijfsleven op 30 augustus bepaald. De uitspraak heeft mogelijk ook gevolgen voor andere toezichthouders, zoals de OPTA en AFM.
Concreet gaat de zaak om de verplichtingen die artikel 54 van de Mededingingswet met zich meebrengt, Volgens het College blijkt uit de memorie van toelichting op het artikel dat “de wetgever een formele scheiding van toezicht en onderzoek aan de ene kant en het opleggen van sancties aan de andere kant niet nodig of wenselijk heeft geacht, maar ter bevordering van de objectiviteit van de besluitvorming met deze gebodsbepaling heeft beoogd te komen tot een zekere feitelijke distantie tussen deze activiteiten.”
De feitelijke scheiding tussen het onderzoek en het opstellen van het rapport enerzijds en het opleggen van een sanctie anderzijds, komt ook tot uidrukking in de organisatie van de NMa, doordat twee verschillende afdelingen (na elkaar) met die werkzaamheden zijn belast. Daardoor wordt de objectiviteit ook zichtbaar wordt gemaakt voor de justitiabelen, aldus het CBB.
In deze zaak het heeft de NMa dat uitgangspunt geschonden doordat de Juridische Dienst – die gaat over de vraag of een sanctie moet worden opgelegd – ook onderzoekshandelingen (een verzoek om informatie te verschaffen) heeft verricht.
Bijkomende bijzonderheid: volgens het CBB heeft de schijn van vooringenomenheid niet alleen negatieve invloed op het incorrect vergaarde bewijsmateriaal, maar kleeft er ook een smet aan de waardering van het eerder vergaarde bewijsmateriaal. Het eerdere boetebesluit van de NMa kan daarom “niet in rechte stand houden”.
Volgens Dirk Boselie, advocaat bij Holland van Gijzen, heeft de uitspraak verstrekkende gevolgen. “De uitspraak is van groot belang voor alle procedures die lopen of nog ingesteld kunnen worden, tegen sancties die zijn opgelegd door een toezichthouder die werkt volgens het beginsel van functiescheiding, zoals de NMa, OPTA en AFM. Voor die procedures geldt dat indien de toezichthouder, nadat het rapport is opgesteld, nog extra informatie heeft gevraagd om te kunnen vaststellen of een overtreding is begaan, dit tot gevolg kan hebben dat het sanctiebesluit – ongeacht het beschikbare bewijs – op basis van vooringenomenheid vernietigd kan worden,” aldus Boselie op de groep Dutch Counsels op LinkedIn.