In steeds meer westerse landen worden werknemers verplicht zich te laten vaccineren tegen het coronavirus. Afgelopen maandag werd bekend dat Leaseplan alleen werknemers toelaat op de werkvloer als zij gevaccineerd zijn. Hoe is dit juridisch geregeld in Nederland?
Bij de vraag of een vaccinatieplicht op de werkvloer legitiem is, komen veel factoren kijken. Aan de ene kant zijn er de privacy- en grondrechten van de werknemer en aan de andere kant de zorgplicht van de werkgever voor een veilige werkplek.
Lichamelijke integriteit
Op grond van art. 11 GW heeft een ieder, behoudens bij of krachtens de wet te stellen beperkingen, recht op onaantastbaarheid van zijn lichaam. Art. 8 lid 1 EVRM beoogt het recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven te waarborgen. Volgens het EHRM (ECLI:NL:XX:1985:AC8813) valt onder de term ‘privéleven’ ook de lichamelijke integriteit. Dit grondrecht kan echter onder strikte voorwaarden worden ingeperkt.
Zo moeten de beperkingen zijn voorzien bij wet, een legitiem doel nastreven en noodzakelijk en proportioneel zijn in een democratische samenleving. Een legitiem doel kan bijvoorbeeld de bescherming van de gezondheid van de samenleving zijn (lid 2).
Inbreuk en legitiem doel
Voor de beantwoording van de vraag of een inbreuk gerechtvaardigd is, dient te worden onderzocht of de inbreuk een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken. Voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op een grondrecht van de werknemer evenredig in verhouding staat tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel, en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (HR 14 september 2007, JAR 2007/250).
Privacy en AVG
In mijn eerdere blog heb ik aangegeven dat het gegeven of iemand wel of niet is gevaccineerd onder gezondheidsgegevens valt, waardoor de werkgever op grond van de AVG deze gegevens niet van haar werknemer(s) mag verwerken. Ook het vragen naar en gebruiken van deze informatie is verboden, zelfs als de werknemer hiervoor uitdrukkelijke toestemming verleent. De Autoriteit Persoonsgegevens is namelijk van mening dat een werknemer in een dergelijke gezagsverhouding per definitie niet in staat is om zijn wil vrij te bepalen.
Veilige werkplek
Op grond van art. 7:658 lid 1 BW moet de werkgever zorgen voor een veilige werkplek. De werkgever moet voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden materiële, fysieke of psychische schade lijdt. Volgens art. 8 Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht om toezicht te houden op het naleven van haar instructies. Het enkel treffen van maatregelen is dus onvoldoende. Op grond van art. 3.2a Arbeidsomstandighedenbesluit dient de werkgever tijdig noodzakelijke maatregelen en voorzieningen te treffen ter voorkoming of beperking van de kans op besmetting met COVID-19 van de werknemers op de werkplek.
Welke maatregelen de werkgever dient te treffen, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de werkzaamheden, de kans dat zich een ongeval zal voordoen, de ernst die de gevolgen van een ongeval kunnen hebben en de mate van de bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen (HR 5 december 2014, JAR 2015/14).
Vaccinatieplicht door werkgever?
Uit bovenstaande volgt dat op grond van de wet door de werkgever geen vaccinatieplicht kan worden opgelegd. Sterker nog: de werkgever mag niet eens weten/vragen of een werknemer is gevaccineerd. In dat geval is het voor de werkgever ook onmogelijk om het te controleren. Zelfs als de werkgever ontdekt dat een werknemer niet is gevaccineerd, dan heeft de werkgever geen juridische middelen om daar consequenties aan te verbinden.
Bovendien is het de vraag of de werkgever het beoogde doel niet op een andere manier kan bereiken. Bijvoorbeeld door de werknemers deels thuis te laten werken en dus de bezetting op de werkvloer laag te houden, zodat iedereen 1,5 meter afstand kan bewaren. Mocht fysieke aanwezigheid op de werkvloer nodig zijn, dan mag de werkgever ook een mondkapjesplicht opleggen (zie mijn eerdere blog).
Vaccinatiedrang bij Leaseplan
Hoewel Leaseplan heeft aangegeven dat zij alleen werknemers wil toelaten op de werkvloer als zij gevaccineerd zijn, gaat het bedrijf dit niet controleren of ernaar vragen. Leaseplan gaat uit van de goede intenties van haar werknemers. Hiermee lijkt Leaseplan binnen de grenzen van de wet te handelen. Van een vaccinatieplicht is namelijk geen sprake, maar de werknemers zullen wel de druk voelen om zich te laten vaccineren. Er lijkt sprake te zijn van een vaccinatiedrang.
Bovendien wordt hiermee wel direct onderscheid gemaakt tussen de werknemers die naar kantoor komen (en dus gevaccineerd zijn) en de werknemers die thuis werken. Het is niet ondenkbaar dat de werkgever op een gegeven moment indirect onderscheid gaat maken, bijvoorbeeld als de werknemers op kantoor beter worden beloond of sneller promoties maken. Mijn inziens moet worden gewaakt voor dergelijke ontwikkelingen.
Maatschappelijke discussie
Steeds meer organisaties worstelen met dit vraagstuk. De vakbonden FNV en CNV zijn in ieder geval heel stellig: ze zijn voor vaccinaties, maar tegen een vaccinatieplicht op de werkvloer. Ook de werkgevers pleiten niet voor een vaccinatieplicht. De demissionaire minister van Volksgezondheid Hugo de Jonge geeft aan: “De wet staat dat niet toe en we gaan de wet ook niet veranderen om dat wel toe te staan.”
Rechterlijke uitspraken
In Nederland heeft nog geen rechter zich over deze kwestie uitgesproken. Wel heeft het Gerecht van Curaçao vorige maand het ontslag op staande voet vernietigd van een werknemer die een vaccinatie heeft geweigerd (JAR 2021/194, m.nt. Schwartz).
Daarnaast kan het arrest van het EHRM (JAR 2021/126) relevant zijn voor een beoordeling van een vaccinatieplicht in de arbeidsrelatie. Op basis van dit arrest lijkt er ruimte te zijn voor de werkgever om toch consequenties te verbinden aan de weigering van een vaccinatie. De tijd zal uitwijzen of er daadwerkelijk een vaccinatieplicht zal komen…
Meer weten?
Meer weten over dit onderwerp? Mr. Rachel Rietveld en mr. Lieke Westland schreven voor OpMaat Arbeidsrecht+ een uitgebreide en actuele Practice Note over het onderwerp ‘Privacy en bescherming van persoonsgegevens op de werkvloer’.
