Pensioen is niet de meest aansprekende arbeidsvoorwaarde, maar voor zowel de werkgevers als de werknemers wel een voorwaarde met grote financiële impact. Deze arbeidsrechtblog gaat in op een aantal belangrijke arbeidsrechtelijke aspecten van pensioenwijziging, mede aan de hand van deze uitspraak.
In economisch zware tijden zien we vaker dat ondernemingen zoeken naar mogelijkheden de pensioenregeling te herzien. Het aanpassen van de pensioenregeling kan voor ondernemingen noodzakelijk zijn in het kader van kostenreductie.
Arbeidsvoorwaarde, eenzijdige wijziging
Pensioen is een overeengekomen (collectieve) arbeidsvoorwaarde, die in beginsel alleen kan worden gewijzigd als de werknemer daarmee instemt. Eenzijdige wijziging van de pensioenregeling door de werkgever is slechts onder strikte voorwaarden mogelijk. Van belang voor deze toets is allereerst of er een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen.
Is er sprake van een wijzigingsbeding, dan wordt getoetst aan artikel 7:613 BW en moet de werkgever een zwaarwichtig bedrijfsbelang hebben, waarvoor het belang van de werknemer naar redelijkheid moet wijken.
Is er geen wijzigingsbeding, dan wordt getoetst aan artikel 7:611 BW terzake goed werknemerschap/werkgeverschap. Er geldt dan op basis van de rechtspraak een drietrapsraket:
1. Zijn er gewijzigde omstandigheden op het werk?
2. Heeft de werkgever een redelijk voorstel gedaan aan de werknemer(s)?
3. Kan van de werknemer in redelijkheid worden gevergd het voorstel te accepteren?
Instemming Ondernemingsraad
Ook de Ondernemingsraad (OR, indien aanwezig) speelt een belangrijke rol bij de wijziging van de pensioenovereenkomst. Artikel 27 lid 1 sub a Wet op de Ondernemingsraden bepaalt dat de onderneming instemming van de OR nodig heeft voor een voorgenomen besluit tot wijziging van de pensioenovereenkomst.
Ontbreekt deze instemming, dan is wijziging niet mogelijk. Doet de werkgever het toch, dan is het besluit nietig. De OR heeft vervolgens een maand de tijd om zich hierop te beroepen. De ondernemer kan de kantonrechter ook zelf vragen om vervangende toestemming als de OR dit niet wil geven.
Is er wel instemming gegeven door de OR, dan betekent dit niet dat de individuele werknemers automatisch gebonden zijn. De werknemer dient nog steeds in te stemmen met de wijziging. Wel is het zo dat wanneer de OR instemt met een voorgenomen besluit tot wijziging van de pensioenovereenkomst, dit gewicht in de schaal kan leggen bij de beantwoording van de vraag of redelijkerwijs van de werknemer gevergd kan worden dat hij deze wijziging accepteert.
Aanvaarding van pensioenwijziging, de ‘negatieve optie’
Aanvaarding van de pensioenwijziging kan op verschillende manieren, zoals door middel van een verklaring, gedraging of stilzwijgen.
De zogenoemde ‘negatieve optie’ is een vorm van stilzwijgend instemmen die we vaker zien bij pensioenwijzigingen. Werkgever informeert werknemers over de op handen zijnde wijziging die doorgevoerd wordt en geeft gelegenheid voor een bepaalde datum bezwaar te maken. De negatieve optie is niet zonder risico’s. Werkgever zal in dat geval veel aandacht moeten besteden aan een zorgvuldig proces, waarbij een goede informatievoorziening aan het personeel essentieel is.
Overgang van onderneming
De werknemers zijn in beginsel beschermd tegen pensioenwijzigingen bij overgang van onderneming. De rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de pensioenovereenkomst gaan op basis van artikel 7:663 BW mee over op de verkrijger.
De drie uitzonderingen op deze hoofdregel zijn neergelegd in artikel 7:664 BW:
- de werknemers gaan deelnemen in een (verplicht) bedrijfstakpensioenfonds zoals geldt bij de verkrijger. De verkrijger is dan niet gehouden (ook) de pensioenvoorziening van de vervreemder voort te zetten;
- de situatie waarin de verkrijger eenzelfde pensioentoezegging doet als geldt voor zijn eigen werknemers;
- bij cao of publiekrechtelijke regeling is afgeweken van de pensioenovereenkomst.
Uitspraak Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft op 24 november 2020 geoordeeld over de wijziging van de pensioenovereenkomst. Er is in deze zaak sprake van een wijziging van een streefregeling naar een beschikbare premieregeling. Dit heeft volgens de werknemers schade opgeleverd en zij willen hiervoor worden gecompenseerd.
De OR heeft al in 2004 instemming verleend voor de pensioenwijziging. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden als gevolg van wetswijzigingen, waardoor de pensioenuitvoerder de rekenrente heeft aangepast. Er is ook geen andere pensioenuitvoerder die het pensioen onder de “oude” voorwaarden kan voortzetten. Daarom is naar het oordeel van het hof in 2004 sprake van een noodzakelijke wijziging van de bestaande pensioenregeling.
Dit betekent niet dat de werknemers moeten instemmen met de wijziging van de pensioenregeling, aangezien dit een verslechtering van hun pensioen zou betekenen met mogelijk aanzienlijke individuele schade tot gevolg. In de arbeidsovereenkomst is geen eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, zodat de wijziging getoetst dient te worden aan de eis van goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW.
Het hof oordeelt dat de eenzijdige wijziging van de streefregeling in een beschikbare premieregeling, zonder dat daarbij enige vorm van compensatie is aangeboden, niet te beschouwen is als een redelijk voorstel van de werkgever, dat in redelijkheid niet door de werknemers mag worden geweigerd. De werkgever heeft dit beleggingsrisico niet zonder het aanbieden van compensatie eenzijdig bij de werknemers mogen neerleggen.
De hierdoor geleden schade dient volgens het hof door de werkgever te worden vergoed, waarbij de werknemers de door hen gevorderde schade en het causale verband met de tekortkoming van de werkgever inzichtelijk moeten maken.
Conclusie
Deze zaak laat zien dat pensioenwijziging niet eenvoudig is en dat zelfs een wetswijziging en/of instemming van de OR niet vanzelfsprekend meebrengt dat de werkgever de pensioenregeling eenzijdig mag wijzigen. Bovendien kan van de werkgever verwacht worden dat er een passende regeling wordt aangeboden ter compensatie van de schade die de werknemers lijden als gevolg van de pensioenwijziging.
Marleen van Woerden is advocaat arbeidsrecht bij Blenheim advocaten.
Meer weten over dit onderwerp?
Mr. Linda Evers en mr. Matthijs Reek schreven voor OpMaat Arbeidsrecht+ een uitgebreide en actuele Practice Note over het onderwerp ‘Pensioen en aangaan van de arbeidsovereenkomst’.
