In Nederland kennen we het beginsel van de vrije arbeidskeuze: iedereen is in beginsel vrij om te werken waar en voor wie hij maar wil. Deze vrije arbeidskeuze kan wel contractueel worden beperkt door een concurrentiebeding.
In een concurrentiebeding spreken de werkgever en de werknemer af dat de werknemer gedurende een bepaalde tijd na het einde van de arbeidsovereenkomst (meestal één of twee jaar) niet bij concurrenten van de werkgever in dienst mag treden.
Nare verrassing
Dat de werknemer door een dergelijk beding wordt beperkt, is duidelijk. Maar ook de nieuwe werkgever van de werknemer, nadat deze eenmaal van baan is gewisseld, kan hier last van krijgen als hij een concurrent is van de oude werkgever. Indien de nieuwe werkgever in die situatie geen weet heeft van het concurrentiebeding, kan hij voor een nare verrassing komen te staan indien ineens blijkt dat zijn nieuwe werknemer niet voor hem mag werken. Juridisch gezien is dit natuurlijk primair het probleem van de werknemer, maar in de praktijk zal ook de werkgever hier last van hebben. De oude werkgever kan immers via de rechter bewerkstelligen dat de werknemer gehouden wordt zich aan het beding te houden. En dan zit de nieuwe werkgever met een werknemer die niet mag werken, en dus met de gebakken peren.
Om de bovenstaande reden komt het in toenemende mate voor dat werkgevers in de arbeidsovereenkomst een clausule opnemen waarin de werknemer verklaart dat het hem volledig vrijstaat de overeengekomen arbeid te verrichten en dat hij niet gebonden is aan enig concurrentiebeding dat hem hierin belemmert. Indien de werknemer dan toch gebonden blijkt te zijn aan een (belemmerend) concurrentiebeding, kan de werkgever direct overgaan tot ontslag op staande voet of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ook kan de werkgever dan per direct het loon stopzetten, nu het niet kunnen werken een oorzaak is die voor risico van de werknemer komt.
Profiteren van wanprestatie
Maar het probleem voor de nieuwe werkgever kan nog groter worden. De oude werkgever kan de nieuwe werkgever namelijk aansprakelijk stellen indien deze profiteert van de wanprestatie die de werknemer pleegt jegens zijn oude werkgever. Naast een verbod om hiermee per direct te stoppen, kan de oude werkgever ook schadevergoeding eisen van de nieuwe werkgever.
Hoewel hiermee in de praktijk vaak wordt gedreigd door oude werkgevers, wordt de soep vaak niet zo heet gegeten als hij wordt opgediend. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is het handelen met iemand, terwijl men weet dat deze door dat handelen een met een derde gesloten overeenkomst schendt, op zichzelf genomen namelijk niet onrechtmatig. Van onrechtmatigheid is pas sprake als (i) de aangesproken partij weet of behoort te weten dat zijn wederpartij door het sluiten van de overeenkomst een andere overeenkomst met een derde schendt en (ii) sprake is van bijkomende omstandigheden.
Aan element (i) is snel voldaan zodra de oude werknemer de nieuwe werkgever schriftelijk heeft bericht dat de werknemer gebonden is aan een concurrentiebeding. Aan element (ii) is bij het overtreden van een concurrentiebeding echter niet snel voldaan. Daarvoor is echt vereist dat de nieuwe werkgever en de werknemer samen onder één hoedje spelen ten koste van de oude werkgever. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de werknemer bedrijfsgevoelige informatie van zijn oude werkgever doorspeelt aan zijn nieuwe werkgever, zodat deze laatste hiervan kan profiteren (zie bijvoorbeeld Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 11 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:673). Oftewel: Het enkel in dienst nemen van een werknemer van de concurrent an sich levert echter geen onrechtmatigheid op. En daar loopt dit soort vorderingen/dreigementen vaak op stuk.
Mogelijke oplossingen
Indien de nieuwe werkgever de werknemer ondanks het concurrentiebeding toch graag in dienst wil nemen, is er een aantal mogelijkheden. Ten eerste kan hij de werknemer faciliteren in het voorleggen van het concurrentiebeding aan de rechter. De werknemer kan het concurrentiebeding namelijk geheel of gedeeltelijk door de rechter laten vernietigen op de grond dat hij hierdoor onbillijk wordt benadeeld. Daarbij zal de rechter een afweging maken tussen het belang van de werknemer om bij de nieuwe werkgever aan de slag te gaan en het belang van de oude werkgever om de werknemer aan het beding te houden. Daarbij spelen alle omstandigheden van het geval een rol, bijvoorbeeld hoe de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever is geëindigd, de hoeveelheid (en gevoeligheid van de) bedrijfsinformatie die de werknemer heeft en de investeringen die de oude werkgever in de werknemer heeft gedaan.
Soms is een dergelijke vordering echter kansloos, omdat het evident is dat de oude werkgever een groot belang heeft bij handhaving van het concurrentiebeding. Daarnaast kost een procedure veel tijd (het kan maanden duren voordat er een uitspraak is) en zo lang willen de meeste werkgevers niet wachten met het aannemen van nieuw personeel. Daarom wordt dit soort zaken in de praktijk het vaakst opgelost door het treffen van een financiële regeling tussen de oude en de nieuwe werkgever, waarin het concurrentiebeding van de werknemer wordt afgekocht.
Soms houdt de oude werkgever echter voet bij stuk en is het niet mogelijk het concurrentiebeding af te kopen. Dan zit er niets anders op dan een andere werknemer te zoeken.
Hoe zit het met referenties na het einde dienstverband?
Voor het geven van referenties of over het optreden als referent gelden geen algemene wettelijke kaders. Toch staat het een ex-werkgever niet volledig vrij informatie over zijn ex-werknemer te delen met een nieuwe werkgever. In dit artikel leest u wat de juridische grondslag van referenties is en in welke gevallen het delen van informatie over de ex-werknemer tot aansprakelijkheid kan leiden.