Vakantie is vaak een voorwerp van discussie in de arbeidsrelatie. We hebben er onder meer het New Hairstyle-arrest aan te danken, waarin een kapster haar vakantieaanvraag ook na twee weken niet kreeg goedgekeurd, en het er niet bij liet zitten.
Doordat de Nederlandse vakantiedagenwetgeving voor een groot deel voortkomt uit een Europese Richtlijn (uit 2003), speelt de betekenis die op Europees niveau aan dit onderwerp wordt toegekend een belangrijke rol. Lagere rechters, maar ook het Hof van Justitie, worden nog steeds met enige regelmaat gevraagd om duidelijkheid te verschaffen in uiteenlopende vakantievraagstukken; eerder onder meer in de arresten Max Planck en Kreuziger/Land Berlin.
Worden werknemers tijdens vakantie ziek, of vertrekken (langdurig) zieke werknemers op vakantie, dan kun je als werkgever ook te maken hebben met een cao en/of arbeidsvoorwaardenregeling waarin van de wettelijke bepalingen is afgeweken, of met individuele afspraken.
Hieronder ga ik in op twee situaties: werknemers die ziek worden tijdens vakantie en (langdurig) zieke werknemers die op vakantie vertrekken.
Ziek tijdens vakantie
Wordt een werknemer tijdens een vastgestelde vakantie ziek (= volledige arbeidsongeschiktheid), dan hoeft deze geen vakantie op te nemen. De ziektedagen gaan dan in beginsel niet van het vakantiesaldo af. Bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid dient de werknemer een gehele vakantiedag op te nemen, dus ook voor het deel dat hij niet kan werken door ziekte.
Niettemin kan een werknemer er wel vrijwillig mee instemmen dat ziektedagen van zijn vakantiesaldo af gaan. Dat kan alleen bij bovenwettelijke en niet bij wettelijke vakantiedagen. In plaats van het geven van individuele instemming ná het ziek worden, kan een bepaling waarmee de werknemer instemt in beginsel ook vóóraf rechtsgeldig worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst, een arbeidsvoorwaardenregeling of cao. Dit kan alleen voor bovenwettelijke vakantiedagen.
Vervallen van vakantiedagen?
Wettelijke vakantiedagen die in het vorige kalenderjaar zijn opgebouwd, komen per 1 juli van het huidige kalenderjaar in beginsel te vervallen, mits de werkgever de werknemer tijdig en op de juiste wijze heeft aangespoord vakantie op te nemen en heeft gewezen op het aanstaande verval van vakantiedagen.
De grootste uitzondering op verval is eigenlijk als de werknemer door de werkgever niet in staat is gesteld vakantiedagen op te nemen. Dat laatste (redelijkerwijs niet in staat) is niet snel aan de orde; eigenlijk alleen bij langdurige arbeidsongeschiktheid waarbij de werknemer langdurig niet in staat is geweest re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt iets vergelijkbaars, alleen verjaren die pas na vijf jaar. Dat is dus veel minder snel aan de orde.
Wat is de waarde van een vakantiedag die wordt opgenomen bij ziek worden tijdens een geplande vakantie? De lijn in de (lagere) rechtspraak is dat een werknemer over de door hem opgenomen vakantiedagen aanspraak heeft op doorbetaling van het normale overeengekomen (dus 100%) loon. Dat geldt als uitgangspunt ook voor werknemers die langdurig en geheel arbeidsongeschikt zijn voor de bedongen arbeid.
Vakantie tijdens ziekte
Een (langdurig) arbeidsongeschikte werknemer die op vakantie wil, dient in principe vakantiedagen op te nemen. Die gaan dus van het vakantiesaldo af. Ook bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid dient de zieke werknemer een gehelevakantiedag op te nemen. De ratio hierachter is dat de zieke werknemer een re-integratieverplichting heeft. Hij dient er alles aan te doen om zo spoedig mogelijk op zijn werkplek terug te keren. Het recht op loondoorbetaling tijdens ziekte is gekoppeld aan het nakomen van de re-integratieplicht. Wil een werknemer tijdelijk worden vrijgesteld van deze re-integratieverplichting, dan dient hij in de regel vakantiedagen op te nemen. Daarbij maakt het in principe geen verschil of de werknemer re-integreert in het 1e of in het 2e spoor.
Net als niet-zieke werknemers dient de werkgever langdurig zieke werknemers aan te sporen en in staat te stellen om vakantie op te nemen (bevorderen van de recuperatiefunctie van vakantie). Wil de langdurig zieke werknemer echter niet op vakantie, dan kan de werkgever dat niet zomaar afdwingen. Een optie voor de werkgever zou kunnen zijn om eenzijdig vakantie vast te stellen. Dat moet dan wel bij cao zijn geregeld (art. 7:638 lid 2 BW).
Hoe zit het met regelingen in een arbeidsvoorwaardenreglement of individuele arbeidsovereenkomst, waarmee een werkgever bepaalt (1) ‘de werkgever stelt de vakantiedagen vast’ of (2) ‘de werkgever stelt drie collectieve vakantiedagen vast’? Hoewel de rechtspraak op dit punt niet eenduidig is, lijkt de eerste variant mij tegen de bedoeling achter art. 7:638 lid 2 BW in te gaan: het initiatief tot vakantie behoort bij de werknemer te liggen. Een werknemer zal mijns inziens een kansrijk beroep kunnen doen op ongeldigheid van deze afspraak. Bij de tweede variant ligt dat niet wezenlijk anders, zij het dat dit soort vakantiedagen vaak wordt verwoord en ervaren als ‘bonus’ vakantiedag bovenop de overige (bovenwettelijke) vakantiedagen. Eenzijdige vaststelling daarvan zal in de praktijk doorgaans op minder weerstand bij stuiten, ook bij zieke werknemers.
Vervallen van vakantiedagen tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid?
Zolang een langdurig arbeidsongeschikte werknemer in het geheel niet in staat is geweest enige re-integratiewerkzaamheden te verrichten, vervallen de wettelijke vakantiedagen in de regel niet. Deze situatie gaat eigenlijk pas spelen bij een arbeidsongeschikte medewerker die geruime tijd (vb. 1,5 jaar) doorlopend géén re-integratiewerkzaamheden heeft kunnen verrichten.
Gaat de langdurig arbeidsongeschikte werknemer (vb. na 1,5 jaar) toch weer re-integreren, dan zou de werkgever kunnen wijzen op het opnemen van de wettelijke vakantiedagen. Herstelt de werknemer uiteindelijk wél, maar heeft deze geen vakantie opgenomen dan komt de wettelijke regeling voor het vervallen van wettelijke vakantiedagen (zie hierboven) weer in beeld. Voor bovenwettelijke vakantiedagen geldt iets vergelijkbaars, met dien verstande dat deze pas na vijf jaar kunnen verjaren.
Sebastiaan Verlinden is advocaat bij Liber Dock te Amsterdam. Deze bijdrage werd eerder gepubliceerd in augustus 2020.
Hoe is het geregeld met alle wet- en regelgeving rondom vakantie?
Werknemers in Nederland hebben recht op vakantie. Dat is vastgelegd in de wet en heeft een dwingend karakter; er kan niet ten nadele van werknemers van worden afgeweken, tenzij anders bepaald.
In deze Practice Note leest u hoe het exact zit met opbouw, opname, verval en afkoop van vakantie. Ook wordt ingegaan op de bewijspositie bij verschil van mening tussen werkgever en werknemer.
U ontvangt nu ook de checklist ‘Vakantieprotocol’ bij deze Practice Note.