Mag een Amsterdams dansgezelschap een ongevaccineerde danser schorsen als hij weigert zichzelf wekelijks te testen op corona? Dat mag, oordeelde de kantonrechter onlangs: de testmaatregel is noodzakelijk en proportioneel om een veilige werkomgeving te scheppen.
De ongevaccineerde is sinds 2006 als danser in dienst bij het dansgezelschap, en sinds 1 januari dit jaar ook als artistiek assistent. Als in oktober bekend wordt dat ook artiesten een coronatoegangsbewijs moeten tonen om het theater in te mogen, laat de danser zijn werkgever weten dat hij geen QR-code heeft. De werkgever verzoekt de danser om dan maar niet te komen, waartegen vervolgens bezwaar wordt gemaakt.
Als oplossing stelt de werkgever voor om wekelijks een coronazelftest te doen. Als de danser ook dit weigert, besluit de werkgever zijn loon te staken – uit coulance overigens wel pas per 1 december. In november 2021 scherpt het dansgezelschap haar eigen coronabeleid aan door van álle werknemers eens per week een coronazelftest te verlangen. Bij een positieve test moet de werkgever worden geïnformeerd, en blijft de medewerker uiteraard thuis.
Oordeel kantonrechter
De danser vordert in kort geding dat zijn werkgever hem weer toelaat tot zijn werk, en dat loonbetaling wordt gecontinueerd vanaf 1 december.
De kantonrechter buigt zich in deze zaak over de vraag of het coronabeleid van het dansgezelschap toelaatbaar is. Er ligt immers een spanningsveld tussen het bieden van een veilige werkomgeving en de privacy dan wel persoonlijke integriteit van de werknemer. De danser stelt dan ook terecht dat een testbevoegdheid niet is opgenomen in de paragraaf met tijdelijke bepalingen ter bestrijding van de coronapandemie in de Wet Publieke Gezondheidszorg.
Dat betekent echter niet dat de testmaatregel zonder meer verboden of ontoelaatbaar is. Beoordeeld moet worden of de door de werkgever getroffen maatregelen desondanks toelaatbaar zijn. De testmaatregel raakt immers de persoonlijke integriteit en de privacy van de werknemer terwijl het moeten meedelen van de testuitslag aan de werkgever volgens de werknemer strijdig is met privacywetgeving.
Inbreuk op persoonlijke integriteit en privacy
Het staat voor de rechter vast dat de werknemer als danser bij repetities en uitvoeringen in nauw contact komt met zijn mededansers. Gegeven de besmettelijkheid van corona is de maatregel van de werkgever om wekelijks een zelftest van een danser te vragen, en de uitslag daarvan te delen, redelijk. Daardoor wordt het risico beperkt dat de dansers (wel of niet ingeënt) in aanraking komen met een besmettelijke collega.
Deze maatregel kan als (minimaal) noodzakelijk worden aangemerkt om een veilige werkomgeving te scheppen voor de dansers – en hun naasten. Een minder verstrekkend middel om hetzelfde doel te bereiken is niet goed voorstelbaar, aldus de kantonrechter. In zoverre is de maatregel ook proportioneel.
Kortom, het doel van de werkgever om door de maatregel een veiliger werkomgeving te scheppen weegt zwaarder dan het bezwaar van de werknemer tegen testen en het delen van de uitslag ervan. De bestreden inbreuk op de grondrechten van de werknemer is gerechtvaardigd.
Inbreuk op AVG?
Het enkel moeten meedelen van de zelftestuitslag aan de werkgever, valt niet onder de werkingssfeer van de AVG (zie art. 2). Dat de werkgever de testuitslag op enigerlei wijze zou opslaan in een bestand ter verwerking is immers niet gesteld of anderszins aannemelijk geworden. De AVG is in dit geval dan ook niet van toepassing.
Testbeleid werkgever is redelijk
Verder staat voldoende vast dat de werknemer ook bij zijn andere werkzaamheden – anders dan dansen – contact heeft met collega’s op minder dan anderhalve meter afstand. Het is inherent aan zijn werk, ook bij trainen en adviseren. De werkgever heeft geen ander werk voor hem. Gelet hierop kon de werkgever geen andere maatregel dan regelmatig testen verplicht stellen voor de dansers om een zo veilig mogelijke situatie op de werkvloer te creëren.
Tegen die achtergrond is het testbeleid van de werkgever redelijk, aldus de rechter, en mocht de werkgever door de weigering van de werknemer om mee te werken aan het testbeleid overgaan tot schorsing. De werknemer draagt derhalve het financiële risico van zijn weigering.
De kantonrechter wijst zodoende de vorderingen van de werknemer af.
