Juist in deze tijd, waarin online sollicitatieprocedures worden gevoerd en potentiële kandidaten via video calls worden gescreend, is het belangrijk dat de screening zorgvuldig gebeurt en referenties worden nagelopen. Juist als er geen fysiek gesprek plaatsvindt, ligt potentieel bedrog op de loer.
Wat doe je als werkgever wanneer een werknemer heeft gelogen over zijn/haar CV en je daar pas na indiensttreding achter komt?
Een recente uitspraak van de Hoge Raad van 7 februari 2020 laat zien dat wanneer daadwerkelijk sprake is van bedrog door werknemer tijdens de sollicitatiefase, de arbeidsovereenkomst zonder al teveel obstakels buitengerechtelijk vernietigd kan worden.
Buitengerechtelijke vernietiging wegens bedrog
Casus
De werknemer in kwestie had gesolliciteerd op de functie van psychotherapeut en wordt vervolgens door werkgever uitgenodigd te solliciteren op de functie Directeur Zorg. De werknemer wordt aangenomen in die laatste rol en vervolgens ook benoemd tot statutair directeur.
Een paar maanden later ontdekt werkgever dat werknemer op zijn CV onjuiste informatie heeft vermeld ten aanzien van eerdere werkgevers, eerdere functies, genoten opleidingen, BIG-herregistraties en opgedane werkervaring.
Wanneer werkgever dit ontdekt, wordt werknemer in de aandeelhoudersvergadering ontslagen en vernietigt werkgever de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk met een vernietigingsverklaring wegens bedrog. De werkgever vordert daarnaast terugbetaling van het salaris op grond van onverschuldigde betaling.
Gesloten ontslagstelsel
Een belangrijk uitgangspunt in het arbeidsrecht is het gesloten ontslagstelsel. Een buitengerechtelijke vernietiging is niet zomaar mogelijk en werknemers worden hiermee beschermd tegen (lichtzinnig) ontslag. Enkel wanneer sprake is van een dringende reden of wilsgebrek is ontslag zonder tussenkomst van een rechter mogelijk.
Tot nu toe was de heersende leer in lagere rechtspraak en literatuur dat het gesloten ontslagstelsel niet in de weg staat aan een buitengerechtelijke vernietiging wegens bedrog, maar dat als extra voorwaarde werd gesteld dat de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel nutteloos is geweest. Ook het Hof ’s-Hertogenbosch volgde deze lijn in deze zaak.
Nutteloosheid arbeidsovereenkomst niet langer van belang
De Hoge Raad breekt in haar arrest met deze heersende leer en de voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel nutteloos moet zijn geweest.
De Hoge Raad oordeelt in cassatie allereerst dat het wettelijk stelsel van het ontslagrecht niet in de weg staat aan een buitengerechtelijke vernietiging wegens bedrog, omdat het stelsel niet strekt tot bescherming van de werknemer die bedrog pleegt bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Wanneer je als werknemer bedrog pleegt verlies je als het ware die ontslagbescherming. Had werkgever geweten dat werknemer de bewuste kwalificaties mistte, dan was werkgever zeer waarschijnlijk niet met werknemer in zee gegaan. De arbeidsovereenkomst is dus onder invloed van een wilsgebrek tot stand gekomen.
Van bedrog is sprake wanneer werknemer opzettelijk onjuiste mededelingen doet of een andere opzettelijke kunstgreep verricht, gericht op het bewegen van de werkgever tot het verrichten van een rechtshandeling (in dit geval het aangaan van een arbeidsovereenkomst) waarbij causaal verband tussen het opzettelijke gedrag en de rechtshandeling aanwezig moet zijn.
Door de buitengerechtelijke vernietiging wordt de situatie weer teruggedraaid alsof de arbeidsovereenkomst nooit tot stand was gekomen.
Opvallend aan deze zaak is dat de Hoge Raad in tegenstelling tot de heersende leer niet vereist dat de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is geweest. Dat volgt ook niet uit artikel 3:44, lid 3 BW, wat buitengerechtelijke vernietiging wegens bedrog mogelijk maakt.
Loonvordering wegens onverschuldigde betaling
De werkgever kan het onverschuldigd betaalde salaris van werknemer terugvorderen. Bij berekening van de loonvordering dient nog wél rekening gehouden te worden met de mate waarin de arbeidsovereenkomst nutteloos is geweest. Als werkgever profijt heeft gehad van de werkzaamheden van de werknemer, kan het salaris niet zo maar volledig worden teruggevorderd. De schade die werkgever heeft geleden (en nog zal lijden) als gevolg van het vinden van een nieuwe werknemer moet worden afgewogen tegen de waarde van het werk dat werknemer voor werkgever heeft gedaan.
Waarom geen ontslag op staande voet?
Veel werkgevers denken in een situatie als deze mogelijk eerder aan een ontslag op staande voet. Dat kan ook. Voor zowel buitengerechtelijke vernietiging als ontslag op staande voet geldt dat er geen tussenkomst van de rechter vereist is. De drempel voor zowel ontslag op staande voet als een buitengerechtelijke vernietiging op grond van wilsgebrek (zoals bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden) is hoog.
De Hoge Raad vergelijkt in bovengenoemd arrest het ontslag op staande voet met buitengerechtelijke vernietiging en komt tot de conclusie dat werknemer in beide gevallen nagenoeg hetzelfde af is. Verschil is wel dat je bij een succesvolle vernietiging zeker weet dat er geen sprake kan zijn van een billijke vergoeding of transitievergoeding, omdat de arbeidsovereenkomst geacht wordt nooit te hebben bestaan.
Rechtsmiddelen werknemer
Zowel bij een ontslag op staande voet als bij een buitengerechtelijke vernietiging kan werknemer zich tot de rechter wenden met het verzoek tot 1) vernietiging van het ontslag op staande voet (of in de plaats daarvan een billijke vergoeding) of 2) het verzoek de buitengerechtelijke vernietiging geheel of gedeeltelijk haar werking te ontzeggen.
Conclusie
Om een arbeidsovereenkomst succesvol buitengerechtelijk te vernietigen op grond van bedrog is niet vereist dat de arbeidsovereenkomst vrijwel geheel nutteloos is geweest, zoals dat in lagere rechtspraak tot nu toe wel werd aangenomen. Dat maakt een buitengerechtelijke vernietiging iets makkelijker dan voorheen.
Het is wel nog steeds oppassen geblazen. Van bedrog is niet zomaar sprake. De aard en omvang van het bedrog zal relevant zijn in verhouding tot de belangen van de werknemer in kwestie.
Doet een dergelijke situatie zich binnen de organisatie voor, dan blijft het voor de werkgever natuurlijk altijd raadzaam een advocaat/jurist te consulteren om de mate van bedrog vast te stellen en de kans van slagen van een buitengerechtelijke vernietiging of ontslag op staande voet vooraf te toetsen.
Marleen van Woerden is advocaat arbeidsrecht bij Blenheim advocaten.
Meer lezen rondom het thema Werving & Selectie?
Download dan nu het artikel “Referenties na einde dienstverband: ‘Zwijgen is goud, spreken is fout’?” Dit artikel schreef mr. P.A. Hogewind-Wolters voor het Tijdschrift Arbeidsrecht in de Praktijk (TAP). Hierin stelt ze de vraag centraal in hoeverre de ex-werkgever bij het optreden als referent bij het ontbreken van een wettelijke norm toch rekening dient te houden met de belangen van zijn ex-werknemer.