Een ondernemer die zich in een hoger beroepszaak tegen een forse boete van De Nederlandsche Bank (DNB) probeert te verschuilen achter het juridisch advies van een advocatenkantoor, komt van een koude kermis thuis. Het kantoor verstrekte weliswaar tot twee keer toe foutief advies, maar de boete valt uiteindelijk enkel de appellant aan te rekenen, aldus het College van Beroep voor het Bedrijfsleven eerder deze maand.
Door Joris Rietbroek
Deze appellant in kwestie, A.S. Van der Kooij, was in hoger beroep gegaan tegen een in november 2012 door DNB opgelegde boete van 150.000 euro, wegens overtreding van het bankverbod door een stichting waarvan hij bestuurder is. Deze stichting trok in 2010 gelden van niet-professionele marktpartijen aan door het uitgeven van obligaties opvorderbare gelden, buiten besloten kring en voor andere dan professionele marktpartijen. Vervolgens werden de gelden van februari 2010 tot april 2011 uitgezet naar een vastgoed-BV. Hiervoor had de stichting over een bankvergunning moeten beschikken, en die had zij niet. Hiermee werd volgens DNB artikel 2:11 van de Wet op het financieel toezicht overtreden.
Van der Kooij gaf leiding aan deze overtreding, aldus DNB, en deed niets om de overtreding te voorkomen. De rechtbank verklaarde het beroep tegen de boete ongegrond, waarna het College van Beroep voor het Bedrijfsleven zich mocht buigen over zijn diverse bezwaren tegen de boete.
Een van het tiental bezwaren: er was toch tot twee keer toe juridisch advies ingewonnen bij een advocatenkantoor ten aanzien van de uitgifte van de obligaties. En tot twee keer toe liet dit kantoor weten dat er geen bankvergunning benodigd was, terwijl de advocaat in kwestie precies wist op welke manier de stichting de gelden zou aanwenden, voerde Van der Kooij aan. Daarbij had hij expliciet navraag gedaan bij zijn medebestuurder of het juridische advies ook werd gevolgd. Die bevestigde dit.
DNB voert in een reactie hierop aan dat het feit dat er juridisch advies is ingewonnen over een constructie nog geen reden is om dan maar geen boete op te leggen. Bovendien heeft ‘appellant geen advies overgelegd waaruit blijkt dat is gevraagd naar de toelaatbaarheid van de financieringsconstructie.’
Het College vindt dat Van der Kooij zich niet moet verschuilen achter het advies van het advocatenkantoor. Echter: ‘Het advies waarop appellant zich beroept bevindt zich niet bij de processtukken, zodat niet kan worden vastgesteld of er een (schriftelijk) advies is uitgebracht, waarover precies advies is gevraagd en wat de inhoud van het advies is geweest. Ook appellant heeft daarover niet inhoudelijk verklaard.’ Ook uit de facturen van het advocatenkantoor kan het College niet afleiden waarover is geadviseerd of wat de omvang van het advies is geweest.
Uit de gesprekken met DNB is in ieder geval duidelijk geworden dat de ondernemer zeker geen leek is op financieel gebied, ook al voerde hij dit wel aan in het kader van de advisering door het advocatenkantoor. ‘Uit het feit dat appellant naar zijn medebestuurder toe heeft benadrukt dat van belang is dat de legal check in orde was, leidt het College af dat appellant zich ervan bewust was dat de gekozen constructie risico’s met zich bracht,’ aldus het College in de uitspraak. ‘In het nadere advies van 22 juli 2011 wordt voor wat betreft de vergunningplicht alleen ingegaan op de vraag of op grond van artikel 3:5 van de Wft een vergunning nodig zou zijn.’
Dit terwijl DNB in een gesprek met Van der Kooij – vier dagen na dat advies – expliciet meldde te willen beoordelen of artikel 2:11 van de Wft van toepassing was op de stichting. Op dat moment had de ondernemer zich nader juridisch moeten laten voorlichten: ‘Hij kon toen niet meer volstaan met een verwijzing naar het advies van 22 juli 2011 waarin artikel 2:11 van de Wft niet is betrokken.’
Deze en andere beroepsgronden falen: de boete van DNB blijft staan.