Een uitspraak van de notariskamer van het gerechtshof Amsterdam van 27 december 2011 brengt een belangrijke wijziging met zich mee van een gebruikelijke praktijk onder notarissen. Indien een cliënt weigert toestemming te vragen aan de eerste hypotheekhouder, moet de notaris in principe weigeren een tweede hypotheek te vestigen.
In de door het hof behandelde zaak had een notaris een hypotheekakte gepasseerd, waarin de (standaard)bepaling stond dat bij vestiging van een tweede hypotheek op dezelfde onroerende zaak toestemming nodig was van de eerste hypotheekbank. Een paar maanden later vestigde dezelfde notaris een tweede hypotheek zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder. Die laatste diende daarop een klacht in tegen de notaris.
Usance
De uitspraak van het hof bekrachtigt de beslissing van de Kamer van Toezicht in Utrecht: “Het hof acht de handelwijze van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar, maar ziet geen aanleiding voor het opleggen van een tuchtmaatregel. Bij laatstgenoemd oordeel speelt dat het schenden van het verbod om zonder toestemming van eerdere hypotheekhouders opvolgende hypotheken te vestigen tot heden in de praktijk usance blijkt te zijn. Dit sluit uiteraard niet uit dat – gelet op de feiten en omstandigheden van het geval – in vergelijkbare gevallen de tuchtrechter anders zal kunnen oordelen.”
Het hof zegt zijn oordeel te baseren op een passage in de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel Wna, waarin de toenmalige staatssecretaris van Justitie te kennen geeft dat hij van mening is dat een notaris zich terughoudend dient op te stellen bij conflicterende (leverings)rechten. Dat betekent volgens het hof echter niet dat een notaris onder alle omstandigheden dienst moet weigeren. Indien dienstweigering leidt tot schending van een rechtmatig belang, kan dat aanleiding zijn tot het verlenen van zijn ministerie. Echter: “In de onderhavige zaak is niet gesteld noch gebleken dat het rechtmatig belang van de wederpartij van Phanos, de hypotheeknemer […] de notaris tot de conclusie heeft gebracht dat zij haar dienst niet mocht weigeren.”
Het hof vervolgt: “De notaris meent dat zij geen gegronde reden voor weigering van haar ministerie had, aangezien het verkrijgen van de financiering onder tweede hypothecair verband voor Phanos van groot belang was, terwijl de mate waarin klaagster in haar belang geschaad werd, gering was. Dit verweer faalt omdat, zoals ook de kamer heeft vastgesteld, klaagster door het vestigen van de tweede hypotheek op relevante wijze in haar belang is geraakt en het niet aan de notaris was, maar aan klaagster om te beoordelen of, en zo ja, onder welke voorwaarden toestemming voor het vestigen van een tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven.”
De notaris had de toestemming in verband met haar geheimhoudingsplicht niet zelf kunnen vragen. De informatie dat de cliënt een tweede hypotheekrecht wil vestigen, is immers voor de totstandkoming van het hypotheekrecht nog niet openbaar. Als de cliënt weigert de toestemming te vragen, kan de notaris vervolgens niets anders doen dan zijn dienst weigeren.
De KNB acht het vooralsnog niet nodig een beleidsregel hierover op te stellen, omdat de implicaties van de uitspraak duidelijk zijn. Wel is de beroepsorganisatie in overleg getreden met de Nederlandse Vereniging van Banken.