Een advocaat gaat er vanuit dat zijn in een echtscheiding verwikkelde cliënte wel begrijpt dat zij afstand heeft gedaan van de stille reserves van de onderneming die zij met haar man dreef na een deel van het eigen vermogen te hebben geaccepteerd. Dat bleek zij niet te weten. Een kwalijke beroepsfout, aldus het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, dat de advocaat veroordeelt tot betaling van een schadevergoeding.
Nadat de vrouw en de man zijn getrouwd – in gemeenschap van goederen –, transformeert zijn eenmanszaak naar een VOF die ze samen voeren. Nadat het koppel na een jaar of zes gescheiden gaat leven, vindt er om fiscale redenen weer een ‘geruisloze doorschuiving’ naar een eenmanszaak plaats, zodat er niet met de Belastingdienst hoeft worden afgerekend over de stille reserves (de hogere waarde van onder andere de bedrijfspanden dan vermeld op de balans).
Nog eens vier jaar later komt het pas tot een echtscheiding, waarbij de boedel moet worden verdeeld. Afgesproken wordt dat de vrouw uit de onderneming is getreden met verrekening van het eigen vermogen per 31 december 2007 ter waarde van 26.200 euro, waarvan ze de helft krijgt. Meer geld uit de onderneming zit er voor haar niet in: het gerechtshof oordeelt in 2014 dat zij ‘genoegen heeft genomen met de helft van het eigen vermogen op de balans en daarmee de stille reserves in de onderneming bij de man heeft gelaten’. Ze heeft nog wel recht op ruim 90.000 euro uit de woning, maar kan fluiten naar de helft van de stille reserves à 168.000 euro.
De vrouw verwijt haar advocaat dat zij verkeerd is geïnformeerd – en ook nog eens dat zij bij het hof niet-ontvankelijk is verklaard omdat de advocaat vergat het griffierecht te voldoen – en begint een procedure tegen hem. In eerste instantie zonder succes: de rechtbank wees de vorderingen van de vrouw in juni 2017 nog af. In hoger beroep blijft ze erbij dat haar advocaat er ten onrechte vanuit is gegaan dat zij genoegen nam met de helft van het eigen vermogen, terwijl zij ook aanspraak wilde maken op de stille reserves. Ze had haar advocaat duidelijk de opdracht gegeven ‘om eruit te halen wat erin zat’, ofwel de helft van de huwelijksgoederengemeenschap.
Het Gerechtshof geeft haar gelijk: de advocaat had haar duidelijk moeten informeren dat zij afstand zou doen van de stille reserves op het moment dat zij genoegen zou nemen met de helft van het eigen vermogen. Welk bedrag ze zou mislopen, werd volgens het hof niet eens besproken: er werd hierover bovendien niets schriftelijk vastgelegd.
Op basis van die gebrekkige informatie kon de vrouw geen weloverwogen keuze maken, redeneert het hof in een arrest van 11 juni. ‘Daarop toe te zien behoort tot het professionele domein van de redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat.’ Het hof verwerpt de stellingen van de advocaat dat de vrouw zich steeds goed heeft gerealiseerd dat zij afstand deed van de stille reserves.
Dit geldt ook voor de stelling dat zij als gevolg van de ‘geruisloze doorschuiving’ van de onderneming eigenlijk al afstand van haar aandeel had gedaan. Het hof: ‘Het was de taak van [geïntimeerde] om als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat [appellante] erop te wijzen dat de in het kader van een fiscale doorschuiving gehanteerde boekwaarde doorgaans aanmerkelijk lager is dan de in het kader van een verdeling in beginsel te hanteren economische waarde en dat zij daarom bij een op de boekwaarde gebaseerde verdeling van de onderneming er naar verwachting geld bij zou inschieten.’
De vrouw had ruim 180.000 euro schadevergoeding geëist van de advocaat, grotendeels bestaande uit de misgelopen helft van de stille reserves ter waarde van 168.000 euro. Om de hoogte van de toe te wijzen schade vast te stellen, verwijst het hof de zaak naar de schadestaatprocedure. Hierbij geeft het hof de partijen nog wel ‘in overweging bij elkaar te rade te gaan tot het treffen van een minnelijke regeling’, om te voorkomen dat hierover nog een tijdrovende, kostbare schadestaatprocedure moet worden gevoerd.’