De Wall Street Journal meldde deze week dat de in de VS externe investering in litigation door hedgefondsen, banken en private equity binnenkort de één miljard dollar zal overschrijden. Advocaten zelf kloppen steeds vaker aan bij de fondsen, andersom worden er pitches uitgeschreven voor zaken die onder advocaten te verdelen zijn. Ook in Nederland met haar vriendelijke claimklimaat is third party litigation funding in opkomst.
Het is een relatief nieuw fenomeen in Nederland en de VS, in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland bestaat het al langer. Steeds vaker wordt de advocaat niet door zijn cliënt betaald, maar door derden, die bij succes in de zaak hun investering met soms tientallen procenten rendement er bovenop terugverdienen. Het gaat inmiddels om honderden miljoenen wereldwijd, geïnvesteerd in lopende rechtszaken waar investeerders voordeel willen behalen.
Warm klimaat
Het al vriendelijke Nederlandse claimklimaat is vorige week nog iets warmer geworden. Een beschikking van het hof Amsterdam van afgelopen vrijdag zet ook de deur van de Ondernemingskamer wijd open voor internationale claims, die geen verband hebben met Nederland. Het Hof oordeelde dat een schikking tussen het Zwitserse verzekeringsconcern Zurich en 12.000 voornamelijk Zwitserse beleggers in Amsterdam verbindend kan worden verklaard.
In Amerika konden deze gedupeerde beleggers niet meer terecht door een recent arrest (Morisson vs. National Australia Bank Ltd.) van het Hooggerechtshof, die ongeveer het tegenovergestelde oordeelde in een securities-fraudezaak: “Incompatibility with the applicable laws of other countries.” Daar gaan de grenzen nu dicht voor zaken die geen Amerikaanse component hebben. Claimanten wijken nu uit naar Nederland verwacht men. Het Nederlandse claimklimaat wordt zo nog aantrekkelijker als plek om hoge rendementen op rechtszaken te behalen waarin is geïnvesteerd.
Willem van Boom, hoogleraar privaatrecht aan de Rotterdamse Erasmus universiteit over deze trend: “Omdat je massaschades in Nederland via de WCAM efficiënt kunt afwikkelen, kan het een aanzuigende werking hebben op de investeerders in rechtszaken. Een rendement op de investering kan hier groter zijn.”
CFI
Een zo’n externe partij die in Nederland een proces financiert is het in Dublin gevestigde Claims Funding International (CFI). Peter Koutsoukis is Managing Director van het fonds: “We think The Netherlands is a great place to litigate. Low legal costs.” CFI haalde de Nederlandse kranten onlangs omdat het in september een civiele claim van meer €400 miljoen namens 300 door een luchtvrachtkartel gedupeerde bedrijven neerlegde bij de Amsterdamse Ondernemingskamer. In maart volgend jaar begint de zaak.
Koutsoukis zegt zelf actief te zoeken naar interessante zaken en advocaten om geld in te steken. Andersom kloppen claimanten en de advocaten ook bij hem aan voor procesfinanciering. Koutsoukis: “Iedereen kan een aanvraag doen voor financiering. Als CFI van oordeel is dat de zaak het onderzoeken waard is, doen we een grondige tweetraps due diligence en analyseren we de materie. We kijken naar factoren zoals het bewijs, aansprakelijkheid, Quantum, solvabiliteit van de verweerder, mogelijke eisers, de jurisdictie en de toepasselijke wetgeving. Daarnaast ook de potentiële advocaten in de zaak en risico’s. Financiering moet unaniem worden goedgekeurd door de CFI-board.”
CFI neemt alleen grote zaken met claims van meerdere partijen in behandeling. Wie de private investeerders zijn houdt Koutsoukis geheim. De Ierse procesfinancierder organiseert ook pitches voor advocaten om zaken voor het fonds te doen. Daar schuilt het potentieel gevaar in dat de fondsen en investeerders – die hun risico willen inschatten – vooraf gedetailleerde informatie over de zaak willen zien van de advocaat. Die moet wel leveren om geld los te kunnen krijgen. Vertrouwelijkheid kan dan in het geding komen.
Pierre Bos, advocaat bij het Haagse BarentsKrans, is de door CFI ingehuurde advocaat om het luchtvrachtkartel aan te pakken. We hebben Bos gevraagd hoe hij bij CFI is gekomen, en hoe zijn vergoeding in elkaar steekt en of die op enige manier verbonden is met de hoogte van het schadebedrag. Bos vertelt dat hij een laag-hoog regeling heeft afgesproken. Hij declareert een standaard uurtarief, dat bij succes in de zaak van CFI hoger mag zijn. CFI heeft BarentsKrans benaderd vanwege hun goede reputatie op het gebied van hun procespraktijk en de collectieve afhandeling van massaschadezaken.
Er wordt inmiddels volop geëxperimenteerd door de investeerders in litigation. Niet alleen de gedupeerde partijen zijn inmiddels een potentieel interessant investeringsobject, maar ook de aangeklaagden. Een outside counsel voor twee litigation investeerders geeft aan Law.Com een voorbeeld: stel een bedrijf krijgt te maken met claims van door asbest ziek geworden werknemers, en geeft jaarlijks €25 miljoen uit aan advocaten. Het bedrijf is bereid om in één keer 100 miljoen neer te leggen om van toekomstige claims af te zijn. Een externe investeerder neemt voor die €100 miljoen de zaak en verdediging over, met als doel de zaken zo efficiënt mogelijk te schikken voor minder dan die €100 miljoen. Lukt dat, is de rest winst en die mag de investeerder in eigen zak steken.
Kwaliteit
Daniella Strik is advocate bij Linklaters en hoofd van de corporate litigation praktijk. Zij ziet het in Nederland ook vaker voorkomen dat er met extern geld wordt geprocedeerd. Zelf zegt ze nooit benaderd te zijn door een externe funder in de zaken die ze heeft gedaan, maar ze werkt dan ook voor grote zakelijke cliënten, die aan de ontvangende kant staan.
Strik vraagt zich af welke waarborgen er zijn bij claimclubs dat hun solvabiliteit en de kwaliteit van de juridische bijstand voldoende is. “Slachtoffers moeten hun recht kunnen halen. Maar of degene met de mooiste advertentie dat ook het beste kan verzorgen? Er moeten kwaliteitseisen zijn voor de claimclubs en deze zouden ook geen winstoogmerk moeten hebben,” vindt Strik.
Momenteel wordt litigation vaker op oneigenlijke wijze gebruikt. Strik ziet een trend in de Angelsaksische landen ontstaan waarbij procederen gebruikt wordt als winstmaker. “Professionele hedgefunds lezen prospectussen van beleggingsproducten op zoek naar fouten. Vervolgens kopen zij de betreffende effecten en beginnen procedures om schadevergoeding te ontvangen van de instelling die de effecten heeft uitgegeven. Dan ben je niet meer bezig met beleggen, maar met het creëren van een markt voor schadeclaims. Dat lijkt op ambulance chasen. “
Procederen met winstoogmerk kan, naast verbeterde toegang tot het recht voor cliënten, ook negatieve kanten hebben. Opereert de advocaat wel onafhankelijk en in het voordeel van een cliënt? Als een cliënt tevreden is met een schikking, procedeert de advocaat dan toch door voor een hogere schadevergoeding, alleen om het rendement op te krikken voor de investeerders? In de VS is een advocaat niet verplicht zijn cliënt te vertellen dat er door derden is geïnvesteerd in zijn zaak. Die weet dus niet dat er mogelijk financiële belangen spelen om een zaak snel, of anders af te handelen dan hij zelf misschien wil. Hoe is dat in Nederland geregeld?
Van Boom besluit met wat hij denkt dat de gevolgen kunnen zijn van dit fenomeen: “No cure no pay, komt er uiteindelijk dus toch in Nederland. Niet via de advocaat, maar via de externe investeerders. Er is namelijk nu geen wetgeving die dat in de weg staat. In Amerika schat de advocaat zelf het risico in, en bepaalt daarna of hij investeert in een zaak. Straks bepaalt de externe investeerder dat. Niet de advocaat. Ook hier.”