Het wordt steeds vaker ingezet bij omvangrijke M&A-deals: escrow. Een financieel instrument dat zekerheid biedt bij bedrijfsovernames en financiële belangen bij transacties beschermt. De interesse van advocaten voor escrow groeit nog steeds, en niet enkel op het gebied van M&A, zeggen Lout Lapidaire (global head Escrow & Settlement) en Iris Reijndorp (director).
In het geval van een overname stelt escrow de financiële belangen van alle betrokken partijen veilig bij een onafhankelijke partij. In Nederland trad ABN AMRO het afgelopen jaar in ruim honderd transacties op als escrow agent. In deze rol stelt het Escrow & Settlement-team een overeenkomst op – naar Nederlands of internationaal recht – om vervolgens een escrow rekening te openen. Dit is een geblokkeerde rekening op naam en onder beheer van ABN AMRO.
De koper of notaris maakt een deel van de koopsom over naar deze rekening. Escrow & Settlement bevestigt vervolgens aan de verkoper dat het afgesproken bedrag is ontvangen. “Op het moment dat de aandelen door de verkopende partij via de notaris zijn overgedragen aan de koper, krijgt de escrow agent een bevestiging van de notaris,” licht Lapidaire het proces nader toe. “Het niet-betaalde deel van de koopsom wordt in escrow gehouden voor het afdekken van onvoorziene zaken na de overname. Denk bijvoorbeeld aan een achteraf geconstateerde bodemverontreininging of de afrekening met de belastingdienst. In het contract is meestal vastgelegd dat het resterende bedrag wordt vrijgegeven als blijkt dat na de overeengekomen periode alles op orde is.”
Neutrale partij
Binnen ABN AMRO stond Lapidaire in 2002 mede aan de wieg van escrow voor de corporate markt. In de jaren erna omarmden steeds meer advocatenkantoren het instrument. “Vanaf 2005 kwam de markt steeds vaker uit zichzelf naar ons toe,” vertelt Lapidaire. “Als een advocaat ons belt, lopen onderhandelingen over de overname meestal op hun eind. Dan wordt het hectisch. De advocaat geeft aan welke zekerheden en garanties gesteld moeten worden. Dit moet vaak binnen een paar dagen geregeld zijn. Daar spelen wij op in: wij begrijpen deze fase en kunnen de advocaat ontzorgen.”
In de afgelopen tien jaar is Escrow & Settlement blijven groeien. Ook in Londen werd enkele jaren terug een escrow vestiging gestart. “Wij bieden we het proces van A tot Z aan. Vanaf het opstellen van de overeenkomst tot de uitvoering van verplichtingen aan het einde van de looptijd soms wel tien jaar later. De betrokken advocaat heeft een vast aanspreekpunt en wij hebben het mandaat om onmiddelijk tot actie over te kunnen gaan omdat de escrow rekening op naam van ABN AMRO staat,” zegt Reijndorp.
Lapidaire vult aan: “De crux is dat wij geen partij kiezen. Wij mengen ons niet in de overnameonderhandelingen, maar beoordelen alleen de uitvoerbaarheid van de onderlinge afspraken. Deze leggen we vast in de escrow overeenkomst, zodat wij de afspraken nu maar ook ver in de toekomst kunnen uitvoeren.”
Nieuwe ontwikkelingen
De ontwikkelingen rond escrow staan niet stil. Privaty equity-partijen werken sinds kort graag met een combinatie van escrow en indemnity insurance, schetst Lapidaire. “Dat leek te concurreren met wat wij doen. Inmiddels gaat deze combinatie goed samen, hebben we gemerkt. Het levert voor de cliënt uiteindelijk een beter product op.”
Daarnaast ziet Lapidaire dat escrow een nuttig hulpmiddel wordt bij disputen. “In het geval van geschillen gaat er soms veel tijd overheen voordat partijen hun recht hebben gehaald. Het is natuurlijk zuur als blijkt dat het bedrag is verdampt om verplichtingen na te komen uit hoofde van een rechterlijke uitspraak. Daarom wordt het ook in de proces praktijk steeds gebruikelijker om escrow in te zetten als een manier om tijdens een procedure een bedrag veilig te stellen.”
Procesmanagement wordt tenslotte een steeds belangrijker onderdeel binnen het escrow-proces. Vooral op het vlak van klantacceptatie en het documenteren van cliënten. “Op het moment dat een advocaat belt om een escrow tot stand te brengen, hebben wij razendsnel veel informatie over kopers en verkopers nodig,” schetst Reijndorp. “Vernieuwde wet- en regelgeving zorgt dat er steeds meer eisen worden gesteld aan de documentatie van cliënten in onze dossiers. Veel is bekend, maar soms heeft de bank meer informatie nodig. In het geval van internationale cliënten kan dit extra druk geven. Dan zoeken we zovroeg mogelijk contact met de betrokken advocaat. Hetmag natuurlijk niet ten koste gaan van de snelheid waarmee we leveren. Onze slogan is niet voor niets ‘dedicated to deliver’.”
ABN AMRO was sponsor van de uitreiking van de Gouden Zandlopers en de presentatie van De Stand van de Advocatuur & het Notariaat van afgelopen dinsdag 15 maart.