Eind 2024 zag het OM onvoldoende grond om de voormalig CEO van ING en bestuurders van ABNAmro strafrechtelijk te vervolgen voor schendingen van anti-witwasregels of schuldwitwassen door hun banken. Francien Rense, partner in de corporate defense-praktijk van Greenberg Traurig, vindt het terecht dat van bestuurders niet het onmogelijke wordt gevraagd.
De zaak tegen de voormalig bestuurders van ABNAmro werd geseponeerd door het Openbaar Ministerie. In de zaak tegen de voormalig CEO van ING moet het OM nog aan de rechter vragen of van (verdere) vervolging mag worden afgezien. De beoordelingen van het Openbaar Ministerie volgden op jarenlange onderzoeken naar de betrokkenheid van bestuurders bij structurele schendingen van de wet door hun banken. Die betaalden daarvoor zeer substantiële schikkingsbedragen. De beoordelingen zijn goed nieuws voor alle bestuurders van ondernemingen die zich geconfronteerd zien met verwijten van (structurele) schendingen van de wet door hun organisaties.
Fout is snel gemaakt
Het lijkt misschien een ver-van-ieders-bedshow, maar dat is het allerminst. Een schending van de wet door organisaties is een risico dat schuilt in een klein hoekje. Organisaties moeten voldoen aan een enorme hoeveelheid – vaak complexe – regels met betrekking tot talloze onderwerpen. Toepassing daarvan vraagt nogal eens om interpretatie, en implementatie vereist het inregelen van complexe, stapsgewijze processen over verschillende schakels. Een fout is snel gemaakt. Zelfs een van structurele aard.
Als een organisatie op zo’n fout wordt aangesproken, is dat al zeer impactvol, maar dat geldt nog meer als het vizier ook wordt gericht op eventueel individueel verantwoordelijken. De genoemde banken betaalden honderden miljoenen euro’s als boete en ter compensatie van onterechte bedrijfsvoordelen. De organisaties voerden allerlei dure en ingrijpende veranderingen en maatregelen door om vergelijkbare schendingen van de wet te voorkomen en beloofden beterschap voor de toekomst.
Strafrechtelijke aansprakelijkheid
Maar dat was nog niet alles. Onder andere op aangeven van de rechter werden ook onderzoeken gestart naar bestuurders en hun eventuele individuele strafrechtelijke aansprakelijkheid. Die onderzoeken sleepten zich jaren voort, met alle onzekerheden voor de betrokkenen van dien. Strafrechtelijke aansprakelijkheid leidt niet alleen tot een vermaning, maar potentieel ook tot ingrijpende bestraffing, met hoge boetes en eventueel werk- of gevangenisstraffen.
Het was in de genoemde gevallen lastig te voorspellen waar de onderzoeken op uit zouden komen. Niet alleen omdat in de buitenwereld voldoende kennis van de feiten ontbreekt, maar ook omdat de juridische maatstaf behoorlijk veel ruimte voor toetsing en beoordeling van die aansprakelijkheid laat. De Hoge Raad gaf bijvoorbeeld eerder aan dat er niet alleen van feitelijk leidinggeven sprake is, als daadwerkelijk wordt ‘leidinggegeven’ aan een feit, maar ook als sprake is van – zoals de Hoge Raad het stelt – gedragingen die ‘het onvermijdelijke gevolg zijn van het algemene, door de betrokken persoon (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid’ of als die ‘een zodanige bijdrage’ leverden aan een complex van gedragingen met ‘zodanig initiatief’ wat heeft geleid tot de verboden gedragingen.
Passieve gedragingen
Wanneer is nu van dergelijk beleid of van een zodanige bijdrage en initiatief sprake? Het werd zelfs nog lastiger waar de Hoge Raad ook passieve gedragingen als eventueel ‘feitelijk leidinggeven’ duidde, namelijk in het geval: ‘(..) de [betrokken persoon] (..) bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.’ Immers, gegeven aansturende en leidinggevende bevoegdheid én een concreet incident, lijkt de conclusie vrij makkelijk te trekken dat de desbetreffende persoon redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen om dat incident te voorkomen en dat dus onvoldoende heeft gedaan. Het incident máákt de dader, zogezegd. De Hoge Raad bouwde een veiligheidsklep in en eiste ook een zekere mate van wetenschap van de relevante gebeurtenissen. Maar ook die drempel is in beginsel niet al te hoog.
Concrete maatstaven
Het is dan ook prijzenswaardig dat het Openbaar Ministerie in zijn recente beoordelingen behoorlijk concrete maatstaven aanlegt en bovendien een ondergrens inbouwt. Hierdoor wordt niet het onmogelijke van betrokken bestuurders verlangd.
In de beslissing over de ABNAmro bestuurders zegt het Openbaar Ministerie dat moet worden vastgesteld dat de betrokkene op de hoogte was en bewust niets of te weinig heeft ondernomen om de gedragingen te doen stoppen. Hierbij is ook relevant ‘of extra maatregelen ertoe zouden hebben geleid dat de gedragingen zouden worden beëindigd of in ieder geval substantieel zouden worden verminderd.’ Kortom, was de betrokkene op de hoogte, heeft hij/zij voldoende ondernomen en waren er überhaupt effectieve mogelijkheden tot ingrijpen die achterwege zijn gelaten?
Maatregelen waren onvoldoende
In de opvatting van het Openbaar Ministerie over de strafrechtelijke aansprakelijkheid en vervolging van de voormalig CEO van ING wordt daar nog wat concreter handen en voeten aan gegeven. Het onderzoek liet namelijk zien dat de raad van bestuur de gebreken in het relevante beleid, het beleid om betrokkenheid bij witwassen te voorkomen, weliswaar kende. Maar ook dat signalen daarover prioriteit en aandacht van de raad van bestuur kregen nadat daarover intern was gecommuniceerd. Er volgde onderzoek naar de ernst van de gebreken en dat resulteerde in een analyse en beoordeling ‘sufficient’. ‘Hoewel achteraf geconcludeerd moet worden dat de destijds getroffen maatregelen onvoldoende waren’ is dan toch sprake van onvoldoende bewijs van persoonlijke strafrechtelijke aansprakelijkheid, zo stelt het Openbaar Ministerie.
Terecht dat van bestuurders (en anderen) niet het onmogelijke wordt gevraagd en het Openbaar Ministerie in haar vervolgingsbeslissingen of -opvattingen een poging doet reële, haalbare eisen te stellen als het gaat om het voorkomen van strafbare feiten en persoonlijke verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid daarvoor.
Francien Rense is partner bij Greenberg Traurig Amsterdam. Voor Advocatie.nl schreef zij eerder het opinieartikel De misthoorn en zelfonderzoek: is zelfonderzoek een goed idee?
Lees ook:
