Afgelopen oktober seponeerde het OM de strafzaak Castor omdat het OM het verschoningsrecht had geschonden. Volgens strafrechtadvocaat en docent Marlies Loenen is dat geen losstaand incident, maar staat het verschoningsrecht van advocaten breder onder druk. Ze hoopt dat de Hoge Raad snel een helder juridisch kader biedt. ‘Op papier onderschrijft het OM het belang van het waarborgen van het verschoningsrecht, maar in de praktijk blijkt het anders uit te pakken.’
‘Alles wat we bespreken is vertrouwelijk en blijft tussen ons’. Dat is doorgaans het eerste wat een strafrechtadvocaat tegen een nieuwe cliënt zegt. Die belofte wordt gegarandeerd door de geheimhoudingsplicht van advocaten en het daarmee samenhangende verschoningsrecht.
Het verschoningsrecht is een fundamenteel rechtsbeginsel dat ervoor moet zorgen dat een cliënt vrijuit tegen zijn advocaat kan praten en onder meer moet voorkomen dat gevoelige informatie in handen van derde partijen zoals het Openbaar Ministerie (OM) valt. Zo luidt de theorie althans, want in de praktijk is het verschoningsrecht van advocaten flink onder druk komen te staan.
Strafzaak Castor
Recentelijk springt de strafzaak Castor het meest in het oog, waarin de Brabantse vermogensbeheerder Box Consultants – bijgestaan door advocaten van Stibbe – werd verdacht van fraude. In de loop van het strafrechtelijke onderzoek bleek dat het OM het verschoningsrecht had geschonden door een grote hoeveelheid e-mails te vorderen bij een hostingbedrijf, waardoor het OM onder meer inzage kreeg in de vertrouwelijke correspondentie tussen Stibbe en Box Consultants.
Na een jarenlange juridische strijd tussen Stibbe en het OM gaf laatstgenoemde afgelopen oktober toe dat het inderdaad het verschoningsrecht had geschonden en dat er fouten waren gemaakt in het onderzoek. De strafzaak tegen Box Consultants werd geseponeerd. Het OM heeft naar eigen zeggen ‘niet langer het recht om de verdachten in deze strafzaak te vervolgen’.
Lees ook: OM seponeert strafzaak tegen Box Consultants vanwege schenden verschoningsrecht
Geen nieuwe discussie
‘De discussie over het verschoningsrecht is bepaald niet nieuw’, zegt Marlies Loenen, strafrechtadvocaat bij De Reede Advocatuur in Rotterdam en docent straf(proces)recht bij de Vrije Universiteit Amsterdam. ‘Eigenlijk wordt al decennialang gezegd dat advocaten hun verschoningsrecht moeten bevechten, want het is niet meer vanzelfsprekend dat het altijd goed wordt gewaarborgd door het OM en de opsporingsdiensten.’
‘Iedereen moet zich kunnen laten bijstaan door een advocaat en heeft recht op een eerlijk proces. Maar als een cliënt er bang voor is dat de telefoon van zijn advocaat wordt afgeluisterd of dat de correspondentie van zijn advocaat bij het OM belandt, zou die cliënt zich geremd kunnen voelen in het delen van informatie met zijn advocaat. De vertrouwelijkheid van communicatie tussen cliënt en advocaat is essentieel voor de rechtsstaat. Precies daarom is het verschoningsrecht voor advocaten heilig en niet omdat we onszelf zo belangrijk vinden.’
Problemen rond verschoningsrecht
De problemen rondom het verschoningsrecht zijn ook veel groter dan alleen het strafrechtelijk onderzoek waarin het OM vertrouwelijke correspondentie tussen Stibbe en Box Consultants inzag. ‘In de zaak Castor ging het erom dat het OM via het hostingbedrijf kennis heeft genomen van verschoningsgerechtigde informatie en die gegevens vervolgens ook heeft gebruikt in het onderzoek zelf en in allerlei samenhangende procedures.’
‘Toen Stibbe dat enkele jaren geleden in de gaten kreeg, heeft het advocatenkantoor allerlei extra procedures gestart om de werkwijze van het OM en de schending(en) van het verschoningsrecht in kaart te brengen. Zo heeft Stibbe in 2021 aangifte gedaan van schending van de geheimhoudingsplicht gepleegd door specifieke OM-medewerkers en heeft Stibbe civielrechtelijk bewijsbeslag gelegd om de omvang van de schending van hun verschoningsrecht aan te tonen. Over dat bewijsbeslag is tot aan de Hoge Raad geprocedeerd. Zo werd de olievlek steeds groter.’
Onherstelbare inbreuk
Het lastige is dat de cliënt en de advocaat vaak niet weten of het verschoningsrecht is geschonden, totdat het OM in een zaak verschoningsgerechtigde informatie op tafel gooit. ‘Dat maakt het ook zo schadelijk’, zegt Loenen. ‘Omdat het kennisnemen van verschoningsgerechtigde informatie door het OM buiten het zicht van de advocaat gebeurt, blijft een schending van het verschoningsrecht vaak lang verborgen.’
‘In het geval van de zaak Castor heeft het OM e-mails die het bij het hostingbedrijf heeft gevorderd zelf beoordeeld om te controleren of er verschoningsgerechtigde informatie tussen zat. Veel later bleek dat het OM daarbij kennis heeft genomen van bepaalde informatie die inderdaad verschoningsgerechtigd is. En als het verschoningsrecht in een zaak eenmaal geschonden is, kan deze inbreuk niet meer worden hersteld.’
Geheimhoudersinformatie
Stibbe zou graag zien dat het OM niet meer op eigen houtje mag bepalen of informatie onder het verschoningsrecht valt of niet. In plaats daarvan zou daar een rechter-commissaris over moeten gaan. De rechter moet beoordelen of sprake is van zogeheten geheimhoudersinformatie.
Ook heeft Stibbe een soort e-mailherkenningssysteem voorgesteld. Zo’n systeem is er ook al voor telefoongesprekken: op het moment dat een cliënt en zijn advocaat met elkaar bellen en het OM de telefoons heeft getapt, maakt het herkenningssysteem aan het OM duidelijk dat dit specifieke gesprek niet afgeluisterd mag worden omdat het verschoningsrecht geldt.
Lees ook: Nieuw mailherkenningssysteem moet verschoningsrecht beter waarborgen
Hoge Raad
Halverwege maart sprak de Hoge Raad zich uit over welke gang van zaken in het vervolg gehanteerd wordt. Naar aanleiding van een aantal prejudiciële vragen van het Bossche gerechtshof kwam advocaat-generaal Alex Harteveld afgelopen december al met een advies waarin duidelijk was gemaakt dat er een leemte was die moest worden opgevuld. De einduitspraak van de Hoge Raad is in de kern daarmee in lijn.
De huidige wetgeving over de bescherming van het verschoningsrecht voorziet in twee sporen. Het eerste gaat over de inbeslagneming van fysieke voorwerpen, zoals papieren documenten, usb-sticks en computers, bij verschoningsgerechtigden.
Spoor twee biedt uitkomst als er door het OM een bijzondere opsporingsbevoegdheid is ingezet. Dat is bijvoorbeeld het geval bij het afluisteren van een telefoon of het opvragen van gegevens bij een hostingbedrijf, zoals in de zaak Castor. De Hoge Raad maakt duidelijk dat in dat laatste geval de rechter-commissaris een grotere rol krijgt.
Lees ook: Hoge Raad verschaft duidelijkheid over verschoningsrecht
Uitgrijzen
Loenen vindt het ‘goed om te zien’ dat de rechter-commissaris een grotere rol krijgt, maar benadrukt ook dat het arrest van de Hoge Raad over meer gaat dan alleen de vraag wie de rol van het filteren van mogelijk verschoningsgerechtigde informatie op zich neemt. ‘Er rijzen telkens kwesties waarin het OM en de advocatuur het niet eens zijn over de grenzen van het verschoningsrecht.
Neem bijvoorbeeld weer de zaak Castor, waarin het OM in de bij het hostingbedrijf gevorderde informatie ook verschoningsgerechtigde informatie aantrof. Volgens de wet moet die informatie vernietigd worden, maar daar heeft het OM een eigen werkwijze voor waarin de informatie ontoegankelijk wordt gemaakt: het zogeheten “uitgrijzen”. De vraag is dan: in hoeverre is dat ontoegankelijk maken hetzelfde als vernietigen? Het Nederlands Forensisch Instituut heeft al eerder de technische beperkingen van dat uitgrijzen aangekaart.’
Structurele schending
Door de zaak Castor is pijnlijk duidelijk geworden dat het OM het verschoningsrecht heeft geschonden en hoe dat is gebeurd, zegt Loenen. ‘Het OM hield lange tijd vol dat het om een incident ging, maar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft vastgesteld dat het gaat om een structurele schending van het verschoningsrecht. De advocatuur kijkt daar natuurlijk met grote zorgen naar, helemaal omdat het OM zich ambivalent heeft uitgelaten over het verschoningsrecht.’
‘In de procedures over het verschoningsrecht in de zaak Castor betoogde het OM dat er sprake was van een incidentele menselijke fout, maar dat er verder conform de wet is gehandeld. Daarmee suggereerde het OM in feite dat er niets aan de hand was met de waarborging van het verschoningsrecht. Pas recent gaf het OM toe dat bij de omgang met verschoningsgerechtigde gegevens fouten zijn gemaakt en dat de OM-procedures niet voldeden. Op papier onderschrijft het OM het belang van het waarborgen van het verschoningsrecht, maar in de praktijk blijkt het anders uit te pakken.’
Communicatie valt niet goed
De communicatie vanuit het OM over de procedures met Stibbe valt ook niet altijd even goed in de beroepsgroep. ‘Toen de kortgedingrechter aangaf dat het verschoningsrecht was geschonden, presenteerde het OM dat alsof hun werkwijze in orde was en dat er alleen wat ruimte voor verbetering was. Dat zegt iets over de houding van het OM in deze kwesties.’
Voor het OM lijkt waarheidsvinding in de praktijk soms voorrang te moeten krijgen op het verschoningsrecht, vervolgt Loenen. ‘Waarheidsvinding is natuurlijk erg belangrijk. Maar over het verschoningsrecht is ook wel gezegd dat het er niet voor mag zorgen dat een onderzoek onnodige vertraging oploopt. Dan denk ik: oké, je wilt het verschoningsrecht waarborgen, maar op het moment dat het een onderzoek kan vertragen, dan is het verschoningsrecht opeens minder belangrijk? Dat is marchanderen met het verschoningsrecht en dat kan wat mij betreft niet. Als de consequentie hiervan is dat een opsporingsonderzoek vertraging oploopt, dan is dat maar zo.’
Wetboek loopt achter
Een van de redenen dat er zoveel gesteggel is over het verschoningsrecht is dat de wetgeving nog uit de tijd van voor de digitalisering stamt. Het Wetboek van Strafvordering, waarin de regels voor opsporing, vervolg en berechting van strafbare feiten staat, stamt namelijk uit 1926. Het wetboek heeft door de jaren wel verschillende updates gekregen, maar loopt in de basis nog altijd achter op de nieuwste ontwikkelingen.
Volgens het OM verschaft de huidige wetgeving in ieder geval te weinig duidelijkheid over ieders rol in de juiste behandeling van mogelijke verschoningsgerechtigde informatie. In die gedachtegang kan Loenen wel mee. ‘De duidelijkheid van de wetgeving laat inderdaad te wensen over en je zou kunnen zeggen dat het OM als gevolg daarvan de wet te ruim heeft uitgelegd. Maar in zekere zin was het OM ook de speelbal geworden in de rechtspraak.’
‘Hoewel het gerechtshof ’s-Hertogenbosch duidelijk had gemaakt dat het aan de rechter-commissaris is om geheimhoudersgegevens te filteren, zie je dat sommige rechters zeiden: dat is niet onze wettelijke verantwoordelijkheid en we hebben er ook de mankracht niet voor. Het OM kreeg de taak dus weer terug en OM-medewerkers en opsporingsdiensten wisten ook niet goed meer waar ze aan toe zijn. Daardoor kun je het als OM haast niet goed doen en dat was een onwenselijke situatie. De Hoge Raad heeft nu enkele vuistregels geformuleerd voor de te volgen procedure en schept daarmee duidelijkheid.’
Heldere en eenduidige werkwijze
Het is voor alle betrokken partijen – de advocatuur, de rechtspraak en het OM – van groot belang dat er snel een heldere en eenduidige werkwijze voor het verschoningsrecht komt die rekening houdt met wat er praktisch en technisch gezien mogelijk is. ‘Het arrest van de Hoge Raad kan het startpunt vormen van een constructievere relatie tussen het OM en de advocatuur’, zegt Loenen.
‘De discussie over het verschoningsrecht zou een dialoog moeten worden. De handvatten die de Hoge Raad heeft aangereikt kunnen daarvoor de aanleiding zijn. De advocatuur moet niet de hakken in het zand zetten maar – en dat gebeurt in de praktijk ook al – meedenken over hoe het verschoningsrecht in de praktijk daadwerkelijk gewaarborgd kan worden.’
Nieuwe regels op komst
In het wetsvoorstel voor het nieuwe Wetboek van Strafvordering, dat momenteel bij de Tweede Kamer ligt en volgens de Rijksoverheid ‘beter aansluit bij de aanpak van nieuwe vormen van misdaad’, komen eveneens nieuwe regels voor het verschoningsrecht. ‘Maar de praktijk kan ook al voor het verschijnen van het nieuwe Wetboek van Strafvordering worden verbeterd’, stelt Loenen. ‘Er wordt actief nagedacht over allerlei oplossingen voor het beter waarborgen van het verschoningsrecht. Daarvoor is het OM in gesprek met de advocatuur en de rechtspraak. Maar het arrest van de Hoge Raad kan ook weer voer voor discussie worden die de dialoog bemoeilijkt’.
De huidige situatie rondom het verschoningsrecht was hoe dan ook niet meer houdbaar, sluit Loenen af. ‘De advocatuur is door de zaak Castor wantrouwend geworden richting het OM. Wij beloven als advocaten wel aan onze cliënten dat alles wat we bespreken (ook op schrift) vertrouwelijk is, maar tegelijkertijd kunnen we dat niet garanderen. En de cliënt zelf zal zich ook afvragen wat die vertrouwelijkheid waard is – straks duikt de mailwisseling tussen hem en zijn advocaat misschien toch bij de officier van justitie op.’
Het arrest van de Hoge Raad is de eerste belangrijke stap in het creëren van duidelijkheid over het verschoningsrecht. Maar wie denkt dat de discussie over het verschoningsrecht daarmee definitief voorbij is, zal bedrogen uitkomen. Met het verschoningsrecht van advocaten blijft het voorlopig voortmodderen.
Dit artikel is eerder verschenen in de eerste editie van het Advocatie Magazine van dit jaar.
Lees ook:
