Stel, je bedrijf verkeert in zwaar weer en je moet als bestuurder bepalen welke schuldeisers wel, en welke niet worden betaald. Welke selectieve betalingen mag je dan rechtmatig doen en welke kun je beter laten? Hugo Wijn schreef er zijn masterscriptie over en won er de FRP-scriptieprijs mee.
‘Een verrijking van de literatuur over dit onderwerp’, ‘academisch zeer hoog niveau’, ‘komt tot geheel eigen benadering van de problematiek’; het zijn zomaar enkele complimenten die Hugo Wijn kreeg voor zijn masterscriptie ‘Bestuurdersaansprakelijkheid voor selectieve betalingen verricht in het zicht van faillissement’. Als student ondernemingsrecht aan de Vrije Universiteit maakte hij inzichtelijk welke normen gelden voor de bestuurder van een bedrijf in financiële problemen, waarbij hij verder keek dan de uitspraken van de Hoge Raad. Deze vernieuwende aanpak leverde hem een negen als eindbeoordeling op. Ook bij de jury van de FRP-prijs maakte zijn afstudeerwerk grote indruk.
Veelbesproken onderwerp
Hugo zelf is bescheiden: “Er heerst al decennia veel onduidelijkheid over de aansprakelijkheid van bestuurders voor selectieve betalingen verricht in het zicht van een faillissement. Het is bovendien een onderwerp waarin veel rechtsgebieden samenkomen: insolventierecht, goederenrecht, verbintenissenrecht en ondernemingsrecht. De leerstukken van bestuurdersaansprakelijkheid en onrechtmatige selectieve betalingen zijn moeilijk van elkaar te scheiden, dat maakt het extra interessant.”
“Omdat over selectieve betalingen nog veel onduidelijk is, kunnen bestuurders geneigd zijn zich terughoudend op te stellen. Dit terwijl selectieve betalingen absoluut noodzakelijk kunnen zijn om een faillissement af te wenden. Ik hoop met mijn onderzoek meer inzicht te bieden in aansprakelijkheidsnormen die soms nog vaag zijn. Er heerst ook verwarring onder advocaten – er zijn verschillende voorbeelden van advocaten tegen wie een klacht is ingediend nadat zij onjuist hadden geadviseerd over selectieve betalingen.”
Een berg jurisprudentie
De masterstudent, die eerder aan de UvA een bachelor rechtsgeleerdheid en politicologie volgde, worstelde zich voor zijn scriptie door een berg jurisprudentie. Arresten van de Hoge Raad vormden voor hem het uitgangspunt van zijn afstudeeronderzoek. “In beginsel heeft men de vrijheid om zelf te kiezen welke schuldeiser wanneer wordt betaald, maar in de aanloop naar een faillissement bestaan uitzonderingen op deze regel. Een aantal gevallen is voorgelegd aan de Hoge Raad en de Hoge Raad heeft in deze arresten gezichtspunten geformuleerd. Er is vaak geprobeerd om in de weinige arresten van de Hoge Raad aanknopingspunten te vinden voor de beoordeling van andere situaties, maar in de lagere rechtspraak komen veel meer gevallen aan bod. Ik ben voor mijn onderzoek dan ook de feitenrechtspraak ingedoken.”
De werkwijze van de Hoge Raad
De scriptiebegeleider van Hugo was jurist Floris Bakels. Hij is oud-vicepresident en oud-advocaat generaal bij de Hoge Raad en tevens oud-senior rechter bij de rechtbank Amsterdam. “Ik volgde eerder colleges over onder meer dit onderwerp bij hem. Ik vond het natuurlijk extra bijzonder om met hem te spreken over de arresten en om samen te kijken in hoeverre de kritiek in de literatuur terecht is. Bakels lichtte toe dat de Hoge Raad wordt beperkt door de feitelijke oordelen van het hof en door de klachten van het cassatiemiddel. Het is daarom zinloos om een arrest van de Hoge Raad te vergelijken met je eigen waardering van de feiten. Deze kennis over de werkwijze van de Hoge Raad heeft zeker bijgedragen aan mijn onderzoek.”
‘Toets vooraf rechtmatigheid’
Hugo concludeert in zijn scriptie dat in de gezichtspunten van de Hoge Raad een hellend vlak kan worden gezien. “Een vennootschap die financieel gezond is, heeft vrijwel ongelimiteerde betalingsvrijheid. Selectieve betalingen in de afwikkelfase waarbij de bestuurder van de vennootschap een eigen belang heeft, zijn het meest verdacht. Feitenrechters kijken met name naar interne communicatie en verklaringen van de aangesproken bestuurders, omdat de mate waarin zij wisten dat de vennootschap in financiële nood verkeerde meeweegt bij het oordeel over hun persoonlijke aansprakelijkheid.”
Hugo pleit er in zijn scriptie voor om betalingen die zijn verricht met het oog op een doorstart vóóraf te toetsen. “Er kan worden gedacht aan een systeem op grond waarvan een rechter de rechtmatigheid van selectieve betalingen vooraf beoordeelt. Dit kan bij bestuurders die een noodlijdende vennootschap via selectieve betalingen in leven proberen te houden de angst voor persoonlijke aansprakelijkheid verzachten.” Hugo legt uit hoe hij die toetsing voor zich ziet. “Aansluiting kan worden gezocht bij het in het kader van de WHOA geïntroduceerde art. 42a Fw. Op grond van dit artikel kan een schuldenaar de rechter verzoeken om een machtiging voor het verrichten van een rechtshandeling.”
Advocaat-stagiair
Hoewel zijn scriptie een mooie aanzet geeft om verder onderzoek te doen naar dit onderwerp, richt de afgestudeerde jurist ondernemingsrecht zich liever op zijn baan bij Stibbe in Amsterdam. “Ik werk hier sinds 1 mei als advocaat-stagiair. Het is een afwisselende praktijk waar ik veel werkervaring op kan doen. Dat vind ik heel leuk en dat vraagt ook al mijn aandacht.”
In een volgende uitgave van FRP-magazine publiceert Hugo Wijn over zijn masterscriptie. Naast eeuwige roem kreeg hij van Sdu 500 euro prijzengeld.
