Het Hof van Discipline acht een discussie over het verschoningsrecht van advocaat-onderzoekers noodzakelijk. Dat blijkt uit een uitspraak in een zaak in beroep over twee NautaDutilh-advocaten, die in opdracht van Baker Tilly onderzoek deden naar een ontoelaatbare truststructuur op Cyprus.
Eind 2021 diende de deken van de Orde van Advocaten in Amsterdam, Evert Jan Henrichs, een bezwaar in tegen de twee advocaten van NautaDutilh. Zij waren in 2014 ingeschakeld door Baker Tilly nadat het advieskantoor de Cypriotische constructie had geadviseerd aan wanddecoratie-ondernemer Coen Klawer, die hierdoor naar eigen zeggen schade heeft geleden. De Belastingdienst vroeg hierover informatie op, en Baker Tilly deed een incidentmelding bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
De NautaDutilh-advocaten moesten in opdracht van het adviesbureau onderzoek doen naar de fiscale constructie. De twee raadsmannen staan Baker Tilly dan echter ook bij in andere kwesties rondom de truststructuur. Een van de twee advocaten heeft bijvoorbeeld reeds geadviseerd over het al dan niet doen van de melding bij de AFM.
Niet verenigbaar
Volgens Henrichs schoten de advocaten tekort op meerdere vlakken, maar vooral vond de Amsterdamse deken dat de advocaten niet hadden voldaan aan ‘hetgeen van onafhankelijk onderzoekers mag worden verwacht’ door, naast het opstellen van het rapport, Baker Tilly te adviseren in kwesties die verband hielden met het rapport.
De Amsterdamse tuchtrechter oordeelde in de zomer van 2022 uiteindelijk dat ‘de rol van partijdige advocaat niet verenigbaar is met de rol van onafhankelijk advocaat-onderzoeker’. De twee advocaten in kwestie kwamen weg met een waarschuwing – mede door hun blanco tuchtrechtelijk verleden -, maar de advocaten gingen tegen dit besluit in beroep.
Geen enkel misverstand
De Raad van Discipline veegde vorig jaar de advocatuurlijke onderzoekspraktijk overigens niet helemaal van tafel, maar maakte onderscheid tussen onderzoeksrapporten voor intern en extern gebruik. Voor laatstgenoemde gelden zwaardere zorgvuldigheidsverplichtingen, vond de tuchtrechter. Het Hof van Discipline gaat hier niet in mee, zo blijkt uit de uitspraak van 2 juni.
Het hof erkent dat er in de praktijk behoefte bestaat aan feitenonderzoek door een advocaat. Hierbij wordt door het hof daarentegen geen verschil gemaakt tussen intern en extern gebruik van een rapport, waarin een advocaat zich als onafhankelijk onderzoeker heeft gepresenteerd. Er moet altijd rekening gehouden worden met het feit dat een rapport onder ogen kan komen van derden – die waarde hechten aan zulke titulatuur.
Advocaten mogen dan ook ‘geen enkel misverstand’ laten bestaan over de rol waarin zij optreden, volgens het hof. Er is óf sprake van feitenonderzoek voor advies aan de cliënt óf van een onafhankelijk onderzoek, dat ook zo aan de buitenwereld wordt gepresenteerd. In de laatste hoedanigheid wordt niet meer gehandeld als partijdig advocaat, maar als advocaat-onderzoeker, waarvoor andere normen gelden.
Onafhankelijkheid voorop
‘Een advocaat die met zijn opdrachtgever afspreekt dat hij voor die opdrachtgever onafhankelijk onderzoek zal verrichten, komt in een andere relatie tot zijn opdrachtgever te staan dan de klassieke advocaat-cliëntrelatie,’ stelt het hof hierover.
‘Er ontstaat dan een relatie met een op zichzelf staand karakter (sui generis), waarin de kernwaarde partijdigheid in beginsel niet meer geldt. Ook de kernwaarde van de vertrouwelijkheid kan niet onverkort op de advocaat-onderzoeker van toepassing zijn,” aldus het hof. De kernwaarde van de vertrouwelijkheid staat immers op gespannen voet met de plicht van een advocaat-onderzoeker om objectief en onafhankelijk onderzoek te doen.
Als een advocaat als onderzoeker optreedt, betekent dit dat de kernwaarde onafhankelijkheid voorop zal staan. Het hof vindt verder dat een advocaat-onderzoeker zich transparant, integer (objectief), onafhankelijk (zelfstandig), deskundig en zorgvuldig dient te gedragen. ‘Die verplichting heeft hij niet alleen naar de opdrachtgever maar (juist) ook naar alle andere betrokkenen bij het onderzoek en derden.’
Duidelijkheid over verschoningsrecht
Het hof vindt daarnaast dat het niet op zijn weg ligt om een professionele standaard te formuleren voor feitenonderzoek door een advocaat. Dit is aan de Nederlandse orde van advocaten of aan de wetgever. ‘In dat verband dient ook het debat te worden gevoerd over de vraag of het verschoningsrecht toekomt aan een advocaat in zijn hoedanigheid van onderzoeker,’ voegt het hof daaraan toe.
Objectief onderzoek doen, ‘en daar zo volledig mogelijk over rapporteren’, staat volgens het hof immers op gespannen voet met een verschoningsrecht van een advocaat-onderzoeker. Door middel van regulering dient ook hier duidelijkheid over te komen.
Maatregel verzwaard
Tot slot verklaart het hof een deel van het bezwaar van Henrichs ongegrond, aangezien in 2014 en 2015 nog onvoldoende duidelijk was of een advocaat-onderzoeker ook kan adviseren of procederen in kwesties die verband houden met het onderzoek. Wel komt het hof tot de conclusie dat de advocaten hebben meegewerkt aan een rapport dat is gepresenteerd als het resultaat van onafhankelijk onderzoek, maar niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
‘Gebleken is dat het onderzoek was bedoeld om kantoor B. (Baker Tilly, red.) uit de wind te houden naar aanleiding van onderzoek van de AFM en de Belastingdienst/FIOD naar de door kantoor B. opgezette truststructuur om belasting te ontwijken,’ duidt het hof. Hierdoor is het vertrouwen in de advocatuur ‘in belangrijke mate’ geschaad en ziet het hof aanleiding om de eerder opgelegde maatregel te verzwaren naar een berisping.
