Mijn eerste column dit jaar is langer, en wellicht wetenschappelijker dan gewoonlijk. Het is eerder een kort essay. Want tijdens het schrijven merkte ik dat het onderwerp ‘de toeslagenaffaire en de bestuursrechtspraak’ zich niet in enkele honderden woorden laat vatten. Daarvoor is het te gewichtig.
Dat heeft alles te maken met het snoeiharde rapport over de toeslagenaffaire. In het rapport over de toeslagenaffaire wordt over de bestuursrechter opgemerkt: ”De bestuursrechtspraak heeft zijn belangrijke functie van (rechts)bescherming van individuele burgers veronachtzaamd.”
Een spijkerhard oordeel, dat ook tot de nodige kritische commentaren heeft geleid. Zo werd de al langer (mijns inziens terecht) bestaande discussie over de afdeling bestuursrechtspraak weer van stal gehaald; de rechter hoort niet bij de Raad van State, zo concludeerde onder andere Corstens in NRC.
De voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State trekt zich de kritiek zeer aan, blijkens een reactie op het rapport in het NJB en een interview in Trouw. In het interview wordt ook aangekondigd dat de kast wordt doorgelicht; de hoogste bestuursrechter gaat kijken of er nog meer categorieën van zaken zijn waarin vastgesteld moet worden dat de bestuursrechter te ‘streng en te strak’ is. Volgens juridisch commentator Folkert Jensma hangt er een omslag in de lucht, ‘de bestuursrechter laat zich niet nóg eens vangen door de wetgever en het bestuur’, concludeert hij.
Sceptisch
Ik ben minder positief en blijf, als advocaat optredend in straf- en bestuursrechtelijke zaken, sceptisch. De aangekondigde zelfreflectie is zeker positief te noemen. Tegelijkertijd is het zorgelijk dat de voorzitter van de hoogste bestuursrechter zelf direct enkele voorbeelden weet te noemen waar men mogelijk ook te streng is, zoals op het gebied van de VOG. In een recent advies van de afdeling advisering van de Raad van State worden nog meer voorbeelden genoemd, van terreinen binnen het bestuursrecht waar de rechtsbescherming zou moeten worden versterkt.
In het interview in Trouw wordt opgemerkt: “Zo werkt het bestuursrecht in algemene zin. Dat gaat ervan uit dat overheidsinstanties rechtmatig te werk gaan en de wet uitvoeren. De rechter gaat niet uit van het falen van het hele systeem.”
Natuurlijk wil ik niet betogen dat de rechter wel uit moet gaan van het falen van het hele systeem. Maar ik denk dat ik verre van de enige bestuursrechtadvocaat ben die geregeld gefrustreerd de rechtszaal verlaat vanwege de overheidsgezindheid van de bestuursrechter. Het feit dat in het bestuursrecht inderdaad uitgegaan wordt van de juistheid van het handelen van overheidsinstanties, lijkt er in de praktijk op neer te komen dat een kritische houding richting het bestuur ver te zoeken is. De toeslagenaffaire is naar mijn overtuiging helaas geen verschrikkelijk incident of verschrikkelijk ongeluk, zoals de premier het noemde, maar een direct gevolg van hoe ons bestuursrecht is vormgegeven.
Struycken
Het voert te ver om nu de hele geschiedenis van de totstandkoming van de administratieve rechtspraak uiteen te zetten. Echter, in het licht van de discussie over de falende bestuursrechter in de toeslagenaffaire, zou ik eenieder willen aanraden het inmiddels ruim 110 jaar oude stuk van A.A.H. Struycken, Administratie of Rechter (Gouda Quint 1910), terug te lezen.
Kort door de bocht gezegd, keerde Struycken zich tegen de invoering van administratieve rechtspraak. Het voorstel van minister Loeff hield destijds onder meer in dat ‘de rechter heeft te beoordelen of door een overheidsdaad de wet geschonden is’. Strucyken vond dat met een enkele toetsing van de wetmatigheid van een besluit niet zou kunnen worden volstaan, de rechter zou onvermijdelijk op de stoel van het bestuur komen te zitten, hij keerde zich daarom geheel tegen de invoering van bestuursrechtspraak.
Ondanks dat de bestuursrechter tegenwoordig op veel terreinen indringender toetst en ondanks dat thans verdragen en beginselen van behoorlijk bestuur bestaan, die de rechter de mogelijkheid bieden verder te gaan dan toen voorgesteld, heeft zijn standpunt nog steeds waarde (zoals ook in 2008 al geconcludeerd werd: Zie: F.C.M.A. Michiel, ‘Het gelijk van Struycken’, NTB 2008, 47).
De bestuursrechter toetst echter in de regel nog immer terughoudend en marginaal. Als er in een wet een belangenafweging is opgenomen of een hardheidsclausule is opgenomen, is die vrije ruimte dichtgespijkerd met beleid van het bestuursorgaan. De bestuursrechter toetst dan nog slechts de redelijkheid van dat beleid en de juiste toepassing daarvan, niet de individuele belangenafweging. Dat maakt ook dat bijvoorbeeld de bezwaarfase, waar een volledige inhoudelijke heroverweging plaats zou moeten vinden met een bijbehorende belangenafweging, in plaats daarvan vaak wordt gebruikt om besluiten ‘judge proof’ te maken, zo constateerde ook Schuurmans enkele jaren terug al (Y.E. Schuurmans, ‘Bestuurlijke voorprocedures’, Bestuursprocesrecht 2012/13, hoofdstuk 4., par. 4.3).
Voorbeelden: VOG en Opiumwet
Dat is bijvoorbeeld op het terrein van de VOG goed zichtbaar. Die procedure wordt in grote mate beheerst door beleidsregels. Dat maakt dat bij de rechter slechts wordt getoetst of de minister zich bij weigering van de VOG aan de beleidsregels heeft gehouden en of die consequent zijn toegepast. Individuele omstandigheden worden geacht in het beleid te zijn verdisconteerd, dus zolang dat beleid is toegepast, wordt daar door de rechter niet zelf aan getoetst (zie bijvoorbeeld: ABRvS 14 december 2011, LJN BU7922, R.O. 2.5.1).
Hetzelfde is te zien bij de sluiting van woningen en bedrijfspanden op basis van artikel 13b Opiumwet. Burgemeesters kunnen een pand sluiten bij het aantreffen van een handelshoeveelheid harddrugs. Daarbij wordt aangesloten bij de aanwijzing Opiumwet van het OM. 0,5 gram harddrugs is een handelshoeveelheid. Bij het aantreffen van meer dan 0,5 gram mag worden gesloten, daadwerkelijke handel hoeft dan niet aangetoond. Dat is jurisprudentie van de afdeling zelf, het is dus de bestuursrechter zelf die de piketpalen voor deze zeer harde lijn heeft uitgezet.
Heeft uw ravende puberzoon één gram speed in huis, dan mag de burgemeester uw woning voor drie maanden dicht gooien met de openbare orde als argument. Het is dan aan u te bewijzen dat het om een hoeveelheid voor eigen gebruik gaat, niet aan de burgemeester om te bewijzen dat er daadwerkelijk sprake is van drugshandel.
Waar de Rechtbank Zeeland-West-Brabant enkele jaren terug nog een statement maakte en oordeelde dat de bewijslast bij de gemeente ligt als sprake is van een grensgeval tussen een hoeveelheid voor eigen gebruik en een handelshoeveelheid, floot de Afdeling de rechtbank terug. De grens van 0,5 gram is weliswaar arbitrair, maar niet onredelijk, zo staat het er letterlijk (ABRvS 14 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:738). De woning, waar maar liefst bijna zeven gram coke was aangetroffen, mocht voor drie maanden gesloten worden.
Ook op dit terrein hebben gemeentes in de regel beleid, waarin de belangafweging wordt geacht te zijn verdisconteerd. Ook die belangenafweging wordt dus niet inhoudelijk door de bestuursrechter getoetst. Slechts in zeer schrijnende gevallen draagt de afdeling de burgemeester op van beleid af te wijken.
De afdeling wees daarover een overzichtsarrest in 2019 (ABRvS 28 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2912). Daaruit blijkt maar weer eens dat 0,5 gram voldoende is om te sluiten; daadwerkelijke handel of verstoring van de openbare orde hoeft niet aannemelijk gemaakt. Evenmin staat een strafrechtelijk sepot of vrijspraak voor drugshandel en bezit aan sluiting in de weg. Het hebben van minderjarige kinderen staat aan een sluiting in algemene zin ook niet in de weg, etc.
Bestuursrecht als repressief instrument
Kortom, ook in het repressieve bestuursrecht geldt gechargeerd gezegd dat zolang een bestuursorgaan beleidsregels heeft, de bestuursrechter slechts met een schuin oog en (zeer marginaal) kijkt of dat beleid consequent wordt toegepast en aan alle wettelijke eisen voldoet. Is dat het geval, dan houdt het daar in de regel op.
Deze terughoudende toetsing is, uitgaande van het idee dat de rechter geen doublure moet vormen van het bestuur, nog wel te begrijpen uitgaande van wat het administratierecht inhield. Het bestuur heeft echter fors meer armslag gekregen, veel handhaving loopt via het bestuursrecht. Veel repressieve maatregelen eveneens. Behalve de hier genoemde sluitingsmogelijkheden, valt te denken aan de tegenwoordig zeer ruime Wet Bibob, aan bestuursrechtelijke gebiedsverboden, lasten onder dwangsom en bestuursdwang op basis van de Apv, gericht op het tegengaan van drugshandel en overlast, etc.
Het bestuursrecht is een, voor bestuursorganen overigens zeer welkom, repressief instrument geworden. De afgelopen jaren is daarbij regelmatig expliciet naar voren gebracht dat het bestuursrecht meer slagkracht heeft dan bijvoorbeeld het strafrecht. Het is sneller, de bewijslast lager.
Dat is overigens ook in de toeslagenaffaire te zien. Zoals ook in het rapport ‘Ongekend onrecht’ wordt benoemd, komt de harde lijn van de Belastingdienst mede voort uit de voorstellen van de ministeriële commissie aanpak fraude, die in 2013 het belang van een harde aanpak van fraude onderstreept. Niet alleen via het strafrecht, maar met alle mogelijke middelen. Uit het rapport volgt evident dat het bestuursrecht als instrument wordt gezien om tot een harde aanpak over te kunnen gaan.
Waardendiscussie
Foqué en ‘t Hart schreven in 1990 over Instrumentaliteit en Rechtsbescherming in het strafrecht. Instrumentalisten zien het strafrecht bij uitstek als een dwangmiddel om een bepaald maatschappelijk doel te bereiken, rechtsbescherming staat daar vaak aan in de weg, zo is de gedachte. De auteurs zien dit echter als twee kanten van dezelfde medaille. Daadwerkelijke rechtshandhaving (het instrument) is nodig om voor alle rechtssubjecten rechtsbescherming te waarborgen. Door fraudeurs aan te pakken, worden de welwillende burgers die wel regeltrouw zijn beschermd. Door rechtsbescherming in te bouwen, worden burgers die bijvoorbeeld een fout maken of ten onrechte als fraudeur worden bestempeld beschermd.
Het zou goed zijn als een dergelijke waardendiscussie ook in het bestuursrecht plaats zou vinden, als daadwerkelijke reflectie op deze affaire. Ook buiten de punitieve handhaving is rechtsbescherming nodig. Bestuursrechtelijke handhaving – zoals terugvorderingen, woningsluitingen en dwangsommen – is weliswaar geen straf, maar grijpt wel zeer diep in op de levens van rechtssubjecten, soms zelfs dieper dan een straf.
Dat bestuursrecht is meer en meer tot een instrument verworden. Een instrument dat juist en doelbewust ook repressief wordt ingezet. Bij deze vorm van toepassing van aan het bestuur verleende bevoegdheden, past de van oudsher bestaande terughoudende toetsing van een bestuursrechter die enkel de wetmatigheid van een besluit toetst, gewoonweg niet langer. Past niet langer dat enkel getoetst wordt of beleid overeenkomstig de regels der kunst tot stand is gekomen. Dan mag de rechter best van tijd tot tijd op de stoel van het bestuur gaan zitten en het bestuur terugfluiten. Dan mag best een indringende en individuele toetsing plaatshebben.
De medaille valt in het bestuursrecht als een opgegooide munt te vaak met de instrumentele kant naar boven. Die balans moet worden hersteld. Pas dan kunnen daadwerkelijk nieuwe affaires worden voorkomen én tegengegaan. Met de stofkam door de kast met zaken gaan, zoals de voorzitter van de Raad van State wenst te gaan doen, is zeker een goed begin. Een meer fundamentele herbezinning op de taak van de bestuursrechter lijkt mij echter ook wenselijk.