Het was alarmfase rood. Een advocaat had initiatief getoond. Hij had een manier bedacht om cliënten met hun zaken samen te brengen met daarvoor wellicht geschikte advocaten. Niet zijn cliënten. Niet hij als advocaat. De advocatuurlijke dinosauriërs, tot dat moment rustig herkauwend traag door hun prehistorische moerassen wadend, richtten zich traag op. Initiatief. Van een advocaat. Niet zijn cliënten. Marktplaats. Daar moest op gestampt.
Georg van Daal, advocaat te Den Haag
Het initiatief betrof een marktplaats voor particulieren en kleine ondernemers die een advocaat zoeken. Zoals in een eerdere column in dit medium al helder is aangetoond, wordt met dit initiatief helemaal geen inbreuk gemaakt op het provisieverbod, op welke gedragsregel dinosauriër-deken Martens zo overhaast wees. Daar hoef ik het dus niet meer over te hebben.
Ik wil het wel graag hebben over het provisieverbod zelf. Die rottende stomp staat namelijk nog fier overeind in het advocatuurlijk moeras. Ik denk dat die regel moet worden afgeschaft. Laat ik daar – anders dan de opstellers en handhavers van die regel – eens een inhoudelijke uitleg aan wijden. Dat vergt een iets langere column dan gebruikelijk, u bent gewaarschuwd.
Gedragsregel 2 lid 2 verbiedt een advocaat zowel iemand te betalen voor het bij hem aanbrengen van een opdracht, als betaling te vragen voor het bij iemand anders aanbrengen van een opdracht. Weinig Nederlandse advocaten zullen zich realiseren dat deze verboden hen twee maal treffen. Gedragsregel 39 verplicht Nederlandse advocaten de Gedragscode voor Europese Advocaten van de CCBE (‘GEA’) in acht te nemen bij grensoverschrijdende zaken binnen EU en EER. In dat setje regels vinden we dezelfde verboden als neergelegd in Gedragsregel 2 lid 2 terug in artikel 5.4. Wie zoekt naar het waarom van deze verboden, zal teleurgesteld raken. De toelichting bij Gedragsregel 2 lid 2 beperkt zich ertoe te stellen dat aansluiting is gezocht bij de regels van de IBA en de CCBE.
De plaatsing van de verboden in Gedragsregel 2 geeft wel een hint waarom volgens de opstellers deze regels moeten bestaan. De hoofdregel van Gedragsregel 2 lid 1 benadrukt dat een advocaat volkomen onafhankelijk moet zijn. In zijn boek over advocatengedragsrecht wijdt de emeritus hoogleraar Bannier aan Gedragsregel 2 lid 2 welgeteld vijf en een halve regel, waarin hij het een ‘treffend voorbeeld’ noemt van het bewaren van onafhankelijkheid. Advocaten zouden zich volgens hem niet afhankelijk moeten maken van derden voor het krijgen van opdrachten. Waarom een dergelijke afhankelijkheid bij provisie betaling op onaanvaardbare wijze zou ontstaan, laat Bannier onvermeld.
In de zeldzame tuchtrechtelijke uitspraken (de laatste die ik vond is van 2012) plaatsen de tuchtrechters deze regel ook in het kader van de onafhankelijkheid van de advocaat. Ook zij beperken zich echter vanuit een welhaast religieuze overtuiging tot het neerleggen van het axioma, zonder te overwegen waarom het betalen van provisie de onafhankelijkheid van de advocaat zou bedreigen.
Verbijsterend onjuist
De opstellers van Gedragsregel 2 lid 2, die zelf geen enkele eigen uitleg gaven bij deze regel, durfden dus te beweren dat daarmee aansluiting is gevonden bij de regels van IBA en CCBE. Die bewering is verbijsterend onjuist. IBA’s International Principles on Conduct for the Legal Profession uit 2011 kennen dergelijke verboden namelijk net zo min als de voorganger daarvan uit 1988. De toelichting op het huidige Principle 10, over beloning, vermeldt slechts dat dergelijke verboden in sommige landen gelden. Artikel 5.4 GEA bestaat inderdaad, maar om heel andere redenen dan Gedragsregel 2 lid 2. Uit de toelichting blijkt dat de CCBE deze verboden nodig vindt, omdat anders het risico zou bestaan dat de vrije advocatenkeuze door cliënten en hun recht de beste dienstverlening te krijgen in het gedrang komen. Waarom dat zo zou zijn, blijft ook hier onvermeld.
Daarmee staat wel vast dat artikel 5.4 GEA met de onafhankelijkheid van de advocaat niets van doen heeft, maar is geschreven vanuit het belang van de cliënt. De paar tuchtrechtelijke uitspraken op dit gebied in Nederland en de toelichting bij Gedragsregel 2 lid 2 staan daar uitdrukkelijk haaks op.
Over de grens
Hoe zit het in de ons omringende landen? In België bevat de Codex Deontologie voor Advocaten (die de GEA overigens slechts voor een klein deel incorporeert, zonder de onderhavige verboden) vergelijkbare verboden, behalve voor samenwerkingsverbanden tussen advocaten. Advocaten mogen in België onderling dus wel provisie vragen en betalen. Het Franse Réglement Intérieur National de la profession d’avocats bevat geen regel op dit punt en verklaart de GEA alleen van toepassing op grensoverschrijdende advocatenrelaties binnen de EU. Binnen Frankrijk en over de grens, mits buiten de EU, gelden dus geen provisieverboden voor Franse advocaten. In § 49b (3) verbiedt de Duitse Bundesrechtsanwaltsordnung provisies voor aanbrengen, behalve in bepaalde gevallen tussen advocaten. In Engeland en Wales heeft de Solicitors Regulation Authority in hoofdstuk 9 van de Code of Conduct 2011 provisies uitdrukkelijk toegestaan en gereglementeerd, behalve bij strafzaken, toevoegingen en zaken over schade door letsel of dood, waar provisies verboden zijn.
Kortom, ons absolute provisieverbod voor advocaten bestaat in onze omgeving niet. Provisies zijn juist in meer of mindere mate toegestaan. En mij dunkt dat dat ook niet zo gek is. Los van het feit dat Belgen, Fransen, Duitsers en Britten minstens zo verstandig zijn als wij, kan ik geen enkele reden bedenken waarom het betalen van provisie door een advocaat hem minder onafhankelijk zou maken, dan wel de vrije advocatenkeuze of het recht op de beste bijstand zou bedreigen.
Niets garandeert dat een cliënt de beste bijstand krijgt. Verwijzers die om welke reden dan ook verwijzen, doen dat per definitie naar een volgens hen geschikte advocaat. Anders schieten ze zich zelf namelijk gruwelijk in de voet, omdat de verwijzing hen anders als een boemerang in de nek klapt. Dat geldt vooral als de verwijzer financieel belang heeft bij zijn verwijzing. Verwijst hij niet goed, dan is dat het einde van zijn handel.
Afhankelijk
Verder is niemand gedwongen om de advocaat te nemen die iemand hem aanbeveelt, dus hoe de vrije advocatenkeuze in het gedrang zou komen bij provisies aan de verwijzer, is beyond me. Dat een advocaat door betaling van provisie meer of anders afhankelijk zou worden dan anders, is onzin. Advocaten zijn op allerlei manieren al afhankelijk van hun cliënten, netwerken of andere verwijzers. Sommige advocaten of zelfs kantoren halen hun omzet bij slechts enkele cliënten, waar ze dus geheel afhankelijk van zijn. Anderen zijn door hun specialisme zo afhankelijk van hun cliënten, dat ze beloofd hebben hun grote expertise niet voor bepaalde andere soorten cliënten in te zetten.
Advocaten zullen het wel uit hun hoofd laten om in woord of geschrift dingen te doen die hun cliënten onwelgevallig zijn. Vele andere voorbeelden zijn te verzinnen. Een advocaat die een paar keer provisie per jaar betaalt, is helemaal niet afhankelijker geworden. Dat is hij pas, zodra hij voor het grootste deel van zijn omzet afhankelijk is van één door hem betaalde verwijzer. Dat is precies hetzelfde als alle omzet halen bij twee of drie cliënten, of via één of twee niet-betaalde verwijzers.
Gedragsregel 2 lid 2 is dus gelijk pauselijke leerstellingen inzake geloof en zeden: het gelovige klootjesvolk moet niet om uitleg zeuren, maar gewoon aannemen wat hen als regels wordt opgelegd. Mij stuit dat tegen de borst. Wat mij betreft wordt eindelijk eens degelijk nagedacht over de provisieverboden. In mijn visie kan dat slechts tot een – al dan niet gedeeltelijke of verder gereglementeerde – afschaffing van de provisieverboden leiden.
Het is allemaal markt en talent. Wie het niet nodig heeft verwijzers te betalen, heeft kennelijk het talent cliënten te werven. Wie talenten heeft als advocaat, behalve qua werving van cliënten, heeft baat bij verwijzers en betalingen aan hen, net als overigens hun gezamenlijke cliënten. Wie zijn werk niet goed doet als advocaat en wie verwijst naar ongeschikte advocaten, zal door de tucht van de markt ander emplooi moeten zoeken.